摘 要 本文認為司法者的“法治思維”的核心是保證法的安定性。在此基礎上，探討了在法的安定性指向下進行司法者職務行為，認為：事實認定工作應關注案件的生活事實;應嚴格按照順序依次采用法律解釋方法解釋法律，不能逃避解釋;勇于填補法律漏洞;進行及時、合適的釋法說理;在法律事實基礎上主動進行民事調解，刑事調解應慎之又慎。

　　關鍵詞 法的安定性 事實認定 法律解釋 填補漏洞 釋法說理

　　一、 法的安定性是司法者工作的動力

　　法律思維的核心是建立法的安定性。法的安定性具有兩種含義：一是通過法律達成的安定性，如借此達到防止搶奪、謀殺、盜竊、違約的安定性;二是法律本身的安定性，亦即其認知可能性、操作可能性與實踐可能性的安定性。 也就是說，法的安定性要求法典的安定與法律效果的安定。可以認為，法的安定性命題就是我國當前司法在追求的目的。司法者工作的依據、關鍵、中心是法律，我們在探索“事實”的法律意義，因此需要一部穩定的法律。從國家層面來看，我國已經建成社會主義法律體系，現在要完善法律體系，更要發揮出法律的效果，實踐依法治國。公民需要安定的法律指向他們的日常行為，法律不能朝令夕改、法律的理解不能反復無常、法律的效果不能忽有忽無。

　　司法者工作的動力源于何處?就是法律的安定性。通過司法者的職務行為，運用法律技術，合理解釋法律，使法律能規范整個社會，最后使法律被“信仰”(被全社會自覺地遵守)。這是司法者職務行為的當然意義。這也是憲法設立一府兩院制度的目的。本文以建立法的安定性為司法者法治思維核心為出發點，來討論法安定性下的司法者的職務行為。

　　二、 法的安定性與職務行為中的事實認定、法律解釋

　　(一)法的安定性與事實認定工作

　　司法者職務行為的內容可歸納為兩點：事實認定與法律解釋。當前學者將事實認定與法律解釋分成兩個部分 ，兩分法雖然較為簡單，但是新興的法律解釋理論認為法律發現(司法)不再只是單純的三段論推理?？挤蚵J為，在法律發現的過程中，一方面生活事實必須與規范產生關系，必須“符合規范”;另一方面，規范也必須與生活事實進入一種關系，它必須符合事實，我們必須探求規范的法律意義。恩吉斯認為這是一種規范與事實之間“目光往返來回”的“不斷交互作用”的過程。 因此，我們必須在事實認定工作中區分生活事實與法律事實。因為法律適用的難點正是將生活事實轉化為法律事實，在此還要結合法律解釋。一旦法律事實確定了，法律適用也即確定了，法律后果就是一個簡單的三段論邏輯推理。

　　法的安定性要求司法者必須將相當的工作重心放在案件的生活事實。在刑事訴訟程序，生活事實主要由偵查機關進行確定。因此，司法者必須確認偵查機關確定的事實。在一般案件中，偵查機關在請求逮捕或者移送審查起訴時，會在報告中確定生活事實，并且根據刑法構成要件理論對行為進行一次認定。到法院審判階段，該行為應該已經被認定了多次，體現多個不同訴訟階段的報告中。司法者可以選擇信任前一程序的司法者進行的行為認定，但是依據當前法律的規定，應該仔細地再次認定行為?！缎淌略V訟法》及其司法解釋已經做了規定，要求偵監部門在決定是否逮捕時要提訊犯罪嫌疑人;要求公訴部門必須進行提訊犯罪嫌疑人;規定法官在審判中可以訊問犯罪嫌疑人。

　　因此，司法者應仔細查看案卷中的書證、物證、證人證言和訊問筆錄等證據。觀察、核實書證、物證的真實性、合法性與關聯性。仔細閱讀證人證言和訊問筆錄，觀察是否前后一致。同時，還要訊問犯罪嫌疑人。有時犯罪嫌疑人做了多份口供，但是基于某些原因，偵查機關有時只會把一份最完整的口供裝訂入案卷。司法者應明確訊問犯罪嫌疑人，核實其犯罪行為，確保生活事實的真實性。同時，訊問犯罪嫌疑人還可以確認生活事實的完整性，避免偵查人員先入為主的意識。

　　(二)法的安定性與法律解釋工作

　　法的安定性要求每個行為得到處理、相同行為得到相同處理以及合理的處理。因此，每次法律解釋要求遵循一定的順序。先是文義解釋，再是學理解釋。學理解釋，先是體系解釋，再是歷史解釋，最后是利益衡量，最終都要經過目的解釋的檢驗。文義解釋，必先閱讀窮盡所有相關法律法規和司法解釋、文件，包括各級地方立法機關與行政司法機關頒布的規章制度和法律解釋性文件。這個查找工作經常被忽略，順序經常被遺忘，司法者會根據以往的經驗進行大概的判斷。這樣的判斷會提高工作效率，但是也會埋下經驗主義的隱患。

　　司法者會遇見傳統的解釋難題，例如共同犯罪中的法律解釋、法律擬制與注意規定的區分、法條競合時的法律解釋等等，司法者習慣于參考教科書或其他資料。但是很多法律解釋問題是理論界解決不了，等待司法者實踐操作。此時司法者通常參照當前的司法慣性，甚至逃避法律解釋。司法者必然會碰見法律解釋難題，因為國家將所有的案件都交給了司法者。社會公眾正等待司法者的解釋，通過司法者的法律解釋評價法的安定性。因此，司法者不能習慣于放棄法律解釋難題，應當爭取做出一些有法律技術支撐的法律解釋，為法學研究提供素材和經驗，以便形成較為成熟的理論。

　　(三)法的安定性與填補法律漏洞工作

　　法律漏洞是指實證法(制定法或習慣法)的缺陷，在被期待有具體的事實行為規定時，明顯地缺少法律的調整內容，并要求和允許通過一個具有法律補充性質的法官的決定來排除。 該定義較為周延，根據我國司法現狀，應理解為“要求和允許通過一個具有法律補充性質的司法體系的決定來排除”。“法律漏洞”一詞并非貶義，只是表達“缺少法律調整內容”的狀況。我國也難以否認存在“漏洞”的情況。法治思維要求司法者對此問題有所作為，必須給出一個是否國家工作人員的認定。