摘要外國投資之國家安全審查雖然處于法律的語境下，但其內(nèi)核卻是一個政治問題。國家安全審查立法是政治問題的法律化過程，國家安全審查之特質(zhì)決定了審查程序的充分法律化以及審查標(biāo)準(zhǔn)的有限法律化。國家安全審查機(jī)構(gòu)依法律之授權(quán)就外國投資是否危害國家安全作出政治判斷，該判斷不應(yīng)受司法權(quán)力之審查，國家安全審查法律之執(zhí)行與適用以此實現(xiàn)政治回歸。國家安全概念的不確定性、國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性以及國家安全審查結(jié)論的行政裁量性等原因?qū)е聡野踩珜彶榈姆赫位|(zhì)疑，但這種質(zhì)疑是以靜態(tài)的法律評價為基礎(chǔ)的，忽視了國家安全審查的立法邏輯是政治問題的有限法律化。

　　關(guān)鍵詞外國投資外資并購跨國投資國家安全安全審查

　　引言

　　根據(jù)商務(wù)部２０１５年１月２１日發(fā)布的數(shù)據(jù)，２０１４年中國實際使用外資１１９５．６億美元，同比增長１．７％，連續(xù)２３年居發(fā)展中國家首位。〔１〕２０１５年１月２９日，總部設(shè)在瑞士日內(nèi)瓦的聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議公布的《全球投資趨勢報告》數(shù)據(jù)顯示，２０１４年中國成為全球外國投資的第一大目的地國，也是中國自２００３年以來首次超越美國躍居世界第一。〔２〕我國在吸引和利用外資方面取得了卓越的成績，并且還在不斷推進(jìn)改革以優(yōu)化外商投資環(huán)境。上海、天津、福建和廣東相繼設(shè)立自由貿(mào)易試驗區(qū)，自貿(mào)區(qū)的設(shè)立將極大拓展我國對外開放的廣度與深度，推動外商投資管理體制的科學(xué)化、國際化、法制化改革。隨著外資開放程度的不斷加深，國家安全問題逐漸凸顯并受到高度重視，如何在外資開放與國家安全之間找到平衡點成為一項重要且艱巨的任務(wù)。針對外資的國家安全審查制度是承擔(dān)這一任務(wù)的首要工具。我國的國家安全審查立法雖已起步，但立法層級較低，規(guī)則簡陋，〔３〕醞釀中的《外國投資法（征求意見稿）》就國家安全審查設(shè)專章規(guī)定，如果該法順利通過，將是國家安全審查立法的重要飛躍。“征求意見稿”中的國家安全審查制度主要吸收借鑒了西方國家尤其是美國的國家安全審查規(guī)則，借鑒其“形”較為容易，但只有領(lǐng)會其“意”才能真正發(fā)揮審查制度之效能。

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　　二、國家安全審查的政治內(nèi)核

　　針對外國投資進(jìn)行的國家安全審查涉及兩個核心概念，ｇ卩“外國投資”與“國家安全”，通過分析我們可以發(fā)現(xiàn)，無論“外國投資”還是“國家安全”都充滿濃厚的政治性。由此我們可以得出這樣一個判斷，即外國投資之國家安全審査雖然處于法律的語境下，但其內(nèi)核卻是一個政治問題。

　　三、國家安全審查的法律化路徑

　　國家安全審查的內(nèi)核是政治范疇，對其進(jìn)行法律化時，路徑顯得格外重要。給政治內(nèi)核披上法律的外衣，使得政治問題在一定程度上轉(zhuǎn)化成法律問題，同時又不能不當(dāng)侵人政治內(nèi)核。國家安全審查程序應(yīng)當(dāng)充分法律化，確保審查過程的公開性、明確性和效率性；國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)的有限法律化、審查標(biāo)準(zhǔn)的抽象性、模糊性是國家安全的政治內(nèi)核所決定的，審查標(biāo)準(zhǔn)保持開放性和軟約束性，但并不能因此斷言國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)泛政治化的現(xiàn)象或趨勢。〔４０〕李云路等，見前注〔３８〕。１２９７。

　　四、國家安全審查的法律化路徑

　　國家安全審查的內(nèi)核是政治范疇，對其進(jìn)行法律化時，路徑顯得格外重要。給政治內(nèi)核披上法律的外衣，使得政治問題在一定程度上轉(zhuǎn)化成法律問題，同時又不能不當(dāng)侵人政治內(nèi)核。國家安全審查程序應(yīng)當(dāng)充分法律化，確保審查過程的公開性、明確性和效率性；國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)的有限法律化、審查標(biāo)準(zhǔn)的抽象性、模糊性是國家安全的政治內(nèi)核所決定的，審查標(biāo)準(zhǔn)保持開放性和軟約束性，但并不能因此斷言國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)泛政治化的現(xiàn)象或趨勢。

　　王東光