摘要：摘 要：萬物皆數據的時代下，電商平臺利用大數據收集用戶消費習慣、消費偏好等信息對不同消費者進行差異化定價的行為已經嚴重擾亂了穩定的市場秩序，并引起學界高度關注，現行
摘 要：“萬物皆數據”的時代下，電商平臺利用大數據收集用戶消費習慣、消費偏好等信息對不同消費者進行差異化定價的行為已經嚴重擾亂了穩定的市場秩序，并引起學界高度關注，現行法律規制大數據“殺熟”存在現實困境，帶來的法律問題不容忽視，因此有必要總結法律規制的致思向路，從立法、司法、執法、加強行業自律管理四個方面完善大數據“殺熟”的現有法律規制，以保障各方合法權益?????????????????????????????。
關鍵詞：大數據；法律規制；大數據“殺熟”
“互聯網＋”背景下網絡消費環境深化，人們生活便捷程度日漸上升，但是同時也帶來了隱藏的危險，大數據技術的發展，使得大量的數據流與日益提升的算法分析和技術能力相結合，使人們能夠利用基于機器學習的算法來解決復雜的問題?????????????????????????????。
一、大數據“殺熟”法律規制的必要性
2015年4月，美國司法部指控亞馬遜使用算法進行自動調價，2013年，臺灣雅虎利用大數據進行精準營銷，[.. 崔雪、張濤：《臺灣雅虎利用大數據進行精準營銷》，載《海峽科技與產業》2013年第10期，第26頁。]2018年3月，美團、飛豬、攜程等軟件利用大數據“殺熟”引起了公眾的熱議。電商平臺的經營者通過大數據技術收集、分析消費者的消費習慣、消費能力、對價格的敏感度等，尋找購買者的“最高承受價格”對不同的購買者進行差異化定價，使之利潤最大化，出現了“老客戶”的價格高于“新客戶”的價格現象，即大數據“殺熟”，其表現形式主要有以下幾種：（1）根據用戶所在位置不同進行差別定價，所處位置同類商戶少，可以加價，反之亦然；（2）依據客戶所使用的設備差異進行不同的定價，設備的價值為定價的依據；（3）根據消費習慣、消費頻率等確定用戶的最高承受價格，通常，消費頻率越高的用戶承受能力越強。大數據“殺熟”在法律定性上還存在爭議，有學者認為構成價格欺詐，商戶利用“熟客”的過往消費記錄等數據，找尋其能承受的最高價格，對“熟客”進行加價進而獲利，[ 孫善微在其文章《大數據背景下價格欺詐行為的法律規制——以大數據"殺熟"為例》，載《北方經貿》2018年第7期，第57~58頁、鄧智超在其文章《從“殺熟”看大數據的法律邊界》，載《懷化學院學報》2018年第7期，第93~95頁中均認為大數據“殺熟”在法律上屬于價格欺詐。]有學者認為，構成價格歧視，商家對不同消費者進行差別定價。[ 鄭智航、徐昭曦在其文章《大數據時代算法歧視的法律規制與司法審查——以美國法律實踐為例》認為大數據“殺熟”在法律上屬于價格歧視（該篇文章載于《比較法研究》2019年第4期，第111~122頁）。]還有學者認為，本質上是差別定價。
二、我國大數據“殺熟”法律規制現狀及現實困境
（一）大數據“殺熟”法律規制現狀
總體而言，現行法律在規制大數據“殺熟”問題方面是有跡可循的，我國《電子商務法》《價格法》《消費者權益保護法》（以下簡稱為《消法》）從保障消費者的利益出發對大數據“殺熟”進行規制，其中《電子商務法》對大數據“殺熟”進行了直接規定，其第18條規定：電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。這一規定要求平臺不得提供針對個人的特定的選項?！峨娮由虅辗ā芬蟛荒芡ㄟ^大數據收集不同的用戶信息來進行價格的區別對待，以保障消費者合法權益不受到侵害，《電子商務法》的實施對電子商務平臺的規范運作至關重要?！断ā贰秲r格法》從保障消費者權益以及規定經營者義務方面來保障消費者合法權益。《網絡安全法》《互聯網信息服務管理辦法》《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》《電信和互聯網用戶個人信息保護規定》從個人信息保護的角度對消費者進行保護，規定需保密用戶信息及其使用限制，可以說保護個人信息安全是預防大數據“殺熟”的一大保護屏障。此外，《反壟斷法》從禁止經營者壟斷定價的角度對大數據“殺熟”進行規制。
（二）大數據“殺熟”法律規制之現實困境
大數據的發展是必然趨勢，《電子商務法》《價格法》《消費者權益保護法》《反壟斷法》《網絡安全法》《互聯網信息服務管理辦法》等法律對大數據“殺熟”進行了規制，雖然法律對如何限制濫用大數據有所涉及，但是法律不是永恒的，法律在面對新技術、新事物時存在滯后現象，法律在規制大數據“殺熟”問題時同樣也存在困境。
三、規制大數據“殺熟”的域外及中國香港臺灣地區經驗
中國信通院公布的大數據白皮書（2019）顯示，預計2020年全球大數據市場的收入規模達到560億美元，較2018年的預期水平增長約33.33%，全球從“互聯網”時代邁入大數據時代。大數據發展的同時也帶來諸多問題，比如電商平臺利用大數據進行“殺熟”、用戶個人信息的泄露、算法濫用導致消費者權益的破壞等等，這引起了各國的重視。
?。ㄒ唬┟绹?/p>
對于大數據“殺熟”這一行為，美國主要通過規范使用算法來遏制大數據濫用，2017年美國計算機協會下的公共政策委員會發布了《算法透明性和可問責性聲明》（Statementon Algorithmic Transparency and Accountability）提出了七項原則，包括算法的利益相關者應該意識到算法可能帶來潛在危害、鼓勵對受到算法不利影響的個人和群體進行補救、機構對其使用的算法負責、鼓勵算法建設者對算法所遵循的程序和具體決策作出解釋、鼓勵算法建設者公開審查數據、記錄算法數據、嚴格驗證和測試，通過這七項基本原則約束算法利益相關者合理合法的使用算法，此外，美國還通過經營者自律的方式來減少算法濫用，眾所周知，大數據“殺熟”源于經營者濫用收集到的用戶大數據，故經營者自律是遏制大數據“殺熟”的重要途徑，例如美國運通、facebook、微軟等擁有眾多用戶個人信息的企業都設置了首席隱私官用以處理企業與用戶個人信息保障的工作。
?。ǘW盟
經營者利用大數據“殺熟”是通過收集公民的個人數據進而用算法對數據進行分析，大數據的廣泛應用對用戶的隱私構成威脅，歐盟主要通過保護公民的個人數據來阻止經營者濫用用戶數據，歐盟于2016年4月通過《通用數據保護條例》（以下簡稱為GDPR），該法是嚴苛的公民數據保護法律，規定大數據的使用要遵循合理必要的原則，該法律以“知情”同意作為基本框架，規定企業收集用戶的個人信息需要經過用戶的同意，用戶有權了解數據利用的情況，用戶對于企業收集的數據享有數據備份更正權、刪除權與限制使用權等。此外，GDPR增設了“被遺忘權”，即用戶可以要求商戶刪去本人的使用數據信息，減少商戶不當利用個人數據的可能。
四、大數據“殺熟”法律規制的出路
（一）大數據“殺熟”法律規制的致思路向
大數據技術是雙刃劍，大數據的使用有助于提升消費者自身福利水平，也有助于商家長遠的發展，用法律規制大數據“殺熟”有助于建立良好的市場機制?????????????????????????????。法律具有滯后性，其在規制新出現的事物時，有其局限性，法律在規制大數據“殺熟”這一新現象時，在遵循數據量最小化與消費者傾斜保護的原則下，也需要立法、司法、執法的多方努力。
首先，法律規制大數據要遵循幾個原則，一是數據量最小化原則，歐盟GDPR中確立數據的收集原則數據量最小化、充分、相關且不過度，確立數據量最小化原則使得電商平臺在收集用戶信息時可大量的減少不必要用戶信息的收集，減少商家收集的用戶個人信息，從源頭上降低用戶被大數據“殺熟”的可能。二是對消費者傾斜保護原則，確保消費者的知情權和公平交易權的行使，消費者在進行維權時，證據往往是絆腳石，實行舉證責任倒置原則，網絡商戶須承擔對其行為的合法性舉證。
其次，化解大數據“殺熟”需要多方共同發力，政府在立法上要完善《消法》、個人信息安全方面的專項立法，通過法律強有力的規制大數據“殺熟”。司法上，要對消費者進行傾斜保護、擴大消費公益訴訟的主體。執法上，建立統一的大數據監管部門、引入第三方評估機制；經營者要遵守誠實守信原則，長遠來看經營者用大數據“殺熟”來取得更大利潤，并不利于企業自身的發展，誠信和口碑是企業無形的資產，不良的口碑必將導致企業消亡，因此，行業自律也尤為的重要。首先，企業要遵守國家法律及法規，其次，建立大數據技術應用的行業自律管理聯盟約束企業合理收集利用大數據，最后明確行業協會的自律管理權及行業懲罰激勵機制。
（二）大數據法律規制的具體路徑
1. 立法層面的健全
?。?）完善《消費者權益保護法》?！断M者權益保護法》是保障消費者權益的堅實后盾，對保障消費者合法權益、構建社會主義和諧消費環境起著至關重要的作用[ 張偉：《消費者權益保護法理念及其制度完善》，華東理工大學2011年碩士學位論文，第6頁。
]。對于大數據“殺熟”侵害消費者合法權益，《消法》理應成為消費者的盾牌。筆者認為應該從以下兩方面完善《消法》。
一是明確大數據“殺熟”違反“明碼標價”的要求。正如前文所述，對于不同用戶實施不同的價格是否有違明碼標價存在爭議，明碼標價的初心是增加市場交易透明度，使消費者與商家公平進行交易。在面對面交易中，消費者對商家是否標價以及價格一目了然，在互聯網平臺的交易中，消費者并不知道商家對同種產品進行了不同定價，使其可能購買同種商品或服務時，付出比其他購買者更多的金錢。這顯然有違“明碼標價”。因此，《消法》可以進一步明確網絡平臺經營者對不同消費者實施差別定價違背了明碼標價所要承擔的法律責任。
二是完善消費者的知悉權和公平交易權。如前文所述，《消法》規定消費者的知悉權在于價格、產地、售后服務等等方面，在“互聯網＋”的消費環境下，個性化定價可能會促進競爭，提升消費者福利，但是商家利用大數據分析對消費者進行差別定價將會損害消費者的合法權益，消費者的知情權應當包括對與其消費產品不同定價有所了解，才能保障消費者的公平交易。
?。?）加強保障用戶信息安全的法律規制。遏制大數據“殺熟”一大要點就是加強個人信息的保護，切斷收集數據的來源，經營者便無法依據大數據進行差別化定價，由于《個人信息保護法》的缺位，個人信息保護尤為薄弱，筆者認為，網絡信息中的用戶信息也應該納入到個人信息保護之中，如網絡賬戶、定位、購物記錄等等，經營者或者出售個人信息者都需要受到法律的嚴懲，《刑法》也應加強對個人信息保護，出售個人信息要受到處罰。借鑒歐盟立法經驗，我國亟需出臺《個人信息保護法》，完善該法對試圖通過收集個人信息以達到非法獲利的不法分子筑起法律的高墻，此外，由于目前《個人信息保護法》的缺位，我們需要通過其他途徑加強公民個人信息安全，企業負有妥善保管用戶信息的責任，對于泄露用戶信息需要及時披露并采取補救措施。
?。?）對大數據“殺熟”重災區進行專項立法。大數據“殺熟”廣泛出現在線上旅游行業。文化和旅游部針對線上旅游經營服務管理出臺了《在線旅游經營服務管理暫行規定（征求意見稿）》（以下簡稱為《征求意見稿》），對于虛假預定、不合理低價游、價格歧視、信用監管等問題都做了具體規定，《征求意見稿》第16條對規制大數據“殺熟”做了詳細規定，線上旅游經營者不得通過大數據技術等技術手段，對同一旅游產品實行針對不同消費者提供區別價格的行為。違反該條規定的，由縣級以上文化和旅游行政部門依照《電子商務法》第77條的規定處罰，即由市場監督部門責令限期改正，沒收違法所得，視情況予以罰款。
2. 司法層面的創新
消費者在面對大數據“殺熟”行為時存在維權難、舉證難的尷尬境地，消費者在維權中處于劣勢地位，引入消費者傾斜保護原則予以改善經營者與消費者不對等的地位，通過在立法、司法、執法過程中應設置有利于消費者的權利、增加生產者、銷售者義務和責任，這樣就使消費者與經營者實質不相稱的力量地位相比有了實質性的改變。[ 藍壽榮、周艷芳：《論消費者傾斜性保護的邏輯》，載《南昌大學學報（人文社會科學版）》2015年第3期，第98~105頁。]主要從以下兩個角度進行司法層面的創新：
（1）適用舉證責任倒置原則。大數據“殺熟”的行為具有極強的隱蔽性，經營者對消費者信息的掌握遠遠超過于消費者本身，采用舉證責任倒置有其合理性，經營者要對其收集、利用用戶信息行為的合法性予以舉證，若其無法舉證，要承擔舉證不能的不利后果。舉證責任倒置有利于避免消費者在維權中因缺少證據而無法保障自身權益的情形。
?。?）對消費公益訴訟的主體進行擴大。大數據“殺熟”的對象往往不是少數人，當受害者過多時，可以由消費者協會代表受害者提起消費公益訴訟，目前只賦予省消費者協會提起消費公益訴訟的資格，而消費公益訴訟的案件少之又少，其中一個很重要的原因就是主體資格過于狹窄，適當擴寬消費公益訴訟原告資格更有利于消費者保障其自身的合法權益，筆者建議，增加基層消費者協會的原告資格，通常基層的消費者協會對案情更加了解，便于收集案件的證據，此外將檢察院也納入消費公益訴訟主體中，無疑是給消費者一顆定心丸。
結語
大數據技術廣泛運用于生活中，人們在享受便利的同時也處在風險之中，大數據“殺熟”就是風險之一，在未來的發展中，應從完善法律法規、強化監管治理、創新司法、加強行業自律等方面著手來制止大數據“殺熟”現象的發生?？傊?，大數據已融入社會的各行各業，各行業都應合理合法地使用大數據技術，如此才有利于自身的長遠發展，也有利于保障公民的合法權益，進而有利于維護社會的和諧穩定，實現多方共贏。
馮 莉 ，陳明添
推薦閱讀：國家法官學院主辦的法律適用期刊
