摘 要：“萬物皆數(shù)據(jù)”的時代下，電商平臺利用大數(shù)據(jù)收集用戶消費(fèi)習(xí)慣、消費(fèi)偏好等信息對不同消費(fèi)者進(jìn)行差異化定價的行為已經(jīng)嚴(yán)重擾亂了穩(wěn)定的市場秩序，并引起學(xué)界高度關(guān)注，現(xiàn)行法律規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”存在現(xiàn)實(shí)困境，帶來的法律問題不容忽視，因此有必要總結(jié)法律規(guī)制的致思向路，從立法、司法、執(zhí)法、加強(qiáng)行業(yè)自律管理四個方面完善大數(shù)據(jù)“殺熟”的現(xiàn)有法律規(guī)制，以保障各方合法權(quán)益?‍‌‍?‍‌‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌??‍?‍?‍‌‍?‍?‍?‍‌‍‌‍‌‍‌‍?‍‌‍?‍???‍?‍?‍?‍?‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍‌‍‌‍‌‍?。

　　關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)；法律規(guī)制；大數(shù)據(jù)“殺熟”

　　“互聯(lián)網(wǎng)＋”背景下網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)環(huán)境深化，人們生活便捷程度日漸上升，但是同時也帶來了隱藏的危險，大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，使得大量的數(shù)據(jù)流與日益提升的算法分析和技術(shù)能力相結(jié)合，使人們能夠利用基于機(jī)器學(xué)習(xí)的算法來解決復(fù)雜的問題?‍‌‍?‍‌‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌??‍?‍?‍‌‍?‍?‍?‍‌‍‌‍‌‍‌‍?‍‌‍?‍???‍?‍?‍?‍?‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍‌‍‌‍‌‍?。

　　一、大數(shù)據(jù)“殺熟”法律規(guī)制的必要性

　　2015年4月，美國司法部指控亞馬遜使用算法進(jìn)行自動調(diào)價，2013年，臺灣雅虎利用大數(shù)據(jù)進(jìn)行精準(zhǔn)營銷，[.. 崔雪、張濤：《臺灣雅虎利用大數(shù)據(jù)進(jìn)行精準(zhǔn)營銷》，載《海峽科技與產(chǎn)業(yè)》2013年第10期，第26頁。]2018年3月，美團(tuán)、飛豬、攜程等軟件利用大數(shù)據(jù)“殺熟”引起了公眾的熱議。電商平臺的經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)技術(shù)收集、分析消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣、消費(fèi)能力、對價格的敏感度等，尋找購買者的“最高承受價格”對不同的購買者進(jìn)行差異化定價，使之利潤最大化，出現(xiàn)了“老客戶”的價格高于“新客戶”的價格現(xiàn)象，即大數(shù)據(jù)“殺熟”，其表現(xiàn)形式主要有以下幾種：（1）根據(jù)用戶所在位置不同進(jìn)行差別定價，所處位置同類商戶少，可以加價，反之亦然；（2）依據(jù)客戶所使用的設(shè)備差異進(jìn)行不同的定價，設(shè)備的價值為定價的依據(jù)；（3）根據(jù)消費(fèi)習(xí)慣、消費(fèi)頻率等確定用戶的最高承受價格，通常，消費(fèi)頻率越高的用戶承受能力越強(qiáng)。大數(shù)據(jù)“殺熟”在法律定性上還存在爭議，有學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成價格欺詐，商戶利用“熟客”的過往消費(fèi)記錄等數(shù)據(jù)，找尋其能承受的最高價格，對“熟客”進(jìn)行加價進(jìn)而獲利，[ 孫善微在其文章《大數(shù)據(jù)背景下價格欺詐行為的法律規(guī)制——以大數(shù)據(jù)"殺熟"為例》，載《北方經(jīng)貿(mào)》2018年第7期，第57~58頁、鄧智超在其文章《從“殺熟”看大數(shù)據(jù)的法律邊界》，載《懷化學(xué)院學(xué)報》2018年第7期，第93~95頁中均認(rèn)為大數(shù)據(jù)“殺熟”在法律上屬于價格欺詐。]有學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)成價格歧視，商家對不同消費(fèi)者進(jìn)行差別定價。[ 鄭智航、徐昭曦在其文章《大數(shù)據(jù)時代算法歧視的法律規(guī)制與司法審查——以美國法律實(shí)踐為例》認(rèn)為大數(shù)據(jù)“殺熟”在法律上屬于價格歧視（該篇文章載于《比較法研究》2019年第4期，第111~122頁）。]還有學(xué)者認(rèn)為，本質(zhì)上是差別定價。

　　二、我國大數(shù)據(jù)“殺熟”法律規(guī)制現(xiàn)狀及現(xiàn)實(shí)困境

　　（一）大數(shù)據(jù)“殺熟”法律規(guī)制現(xiàn)狀

　　總體而言，現(xiàn)行法律在規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”問題方面是有跡可循的，我國《電子商務(wù)法》《價格法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱為《消法》）從保障消費(fèi)者的利益出發(fā)對大數(shù)據(jù)“殺熟”進(jìn)行規(guī)制，其中《電子商務(wù)法》對大數(shù)據(jù)“殺熟”進(jìn)行了直接規(guī)定，其第18條規(guī)定：電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費(fèi)者的興趣愛好、消費(fèi)習(xí)慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)同時向該消費(fèi)者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。這一規(guī)定要求平臺不得提供針對個人的特定的選項。《電子商務(wù)法》要求不能通過大數(shù)據(jù)收集不同的用戶信息來進(jìn)行價格的區(qū)別對待，以保障消費(fèi)者合法權(quán)益不受到侵害，《電子商務(wù)法》的實(shí)施對電子商務(wù)平臺的規(guī)范運(yùn)作至關(guān)重要。《消法》《價格法》從保障消費(fèi)者權(quán)益以及規(guī)定經(jīng)營者義務(wù)方面來保障消費(fèi)者合法權(quán)益。《網(wǎng)絡(luò)安全法》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》從個人信息保護(hù)的角度對消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)，規(guī)定需保密用戶信息及其使用限制，可以說保護(hù)個人信息安全是預(yù)防大數(shù)據(jù)“殺熟”的一大保護(hù)屏障。此外，《反壟斷法》從禁止經(jīng)營者壟斷定價的角度對大數(shù)據(jù)“殺熟”進(jìn)行規(guī)制。

　　（二）大數(shù)據(jù)“殺熟”法律規(guī)制之現(xiàn)實(shí)困境

　　大數(shù)據(jù)的發(fā)展是必然趨勢，《電子商務(wù)法》《價格法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《反壟斷法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等法律對大數(shù)據(jù)“殺熟”進(jìn)行了規(guī)制，雖然法律對如何限制濫用大數(shù)據(jù)有所涉及，但是法律不是永恒的，法律在面對新技術(shù)、新事物時存在滯后現(xiàn)象，法律在規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”問題時同樣也存在困境。

　　三、規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”的域外及中國香港臺灣地區(qū)經(jīng)驗(yàn)

　　中國信通院公布的大數(shù)據(jù)白皮書（2019）顯示，預(yù)計2020年全球大數(shù)據(jù)市場的收入規(guī)模達(dá)到560億美元，較2018年的預(yù)期水平增長約33.33%，全球從“互聯(lián)網(wǎng)”時代邁入大數(shù)據(jù)時代。大數(shù)據(jù)發(fā)展的同時也帶來諸多問題，比如電商平臺利用大數(shù)據(jù)進(jìn)行“殺熟”、用戶個人信息的泄露、算法濫用導(dǎo)致消費(fèi)者權(quán)益的破壞等等，這引起了各國的重視。

　　（一）美國

　　對于大數(shù)據(jù)“殺熟”這一行為，美國主要通過規(guī)范使用算法來遏制大數(shù)據(jù)濫用，2017年美國計算機(jī)協(xié)會下的公共政策委員會發(fā)布了《算法透明性和可問責(zé)性聲明》（Statementon Algorithmic Transparency and Accountability）提出了七項原則，包括算法的利益相關(guān)者應(yīng)該意識到算法可能帶來潛在危害、鼓勵對受到算法不利影響的個人和群體進(jìn)行補(bǔ)救、機(jī)構(gòu)對其使用的算法負(fù)責(zé)、鼓勵算法建設(shè)者對算法所遵循的程序和具體決策作出解釋、鼓勵算法建設(shè)者公開審查數(shù)據(jù)、記錄算法數(shù)據(jù)、嚴(yán)格驗(yàn)證和測試，通過這七項基本原則約束算法利益相關(guān)者合理合法的使用算法，此外，美國還通過經(jīng)營者自律的方式來減少算法濫用，眾所周知，大數(shù)據(jù)“殺熟”源于經(jīng)營者濫用收集到的用戶大數(shù)據(jù)，故經(jīng)營者自律是遏制大數(shù)據(jù)“殺熟”的重要途徑，例如美國運(yùn)通、facebook、微軟等擁有眾多用戶個人信息的企業(yè)都設(shè)置了首席隱私官用以處理企業(yè)與用戶個人信息保障的工作。

　　（二）歐盟

　　經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)“殺熟”是通過收集公民的個人數(shù)據(jù)進(jìn)而用算法對數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，大數(shù)據(jù)的廣泛應(yīng)用對用戶的隱私構(gòu)成威脅，歐盟主要通過保護(hù)公民的個人數(shù)據(jù)來阻止經(jīng)營者濫用用戶數(shù)據(jù)，歐盟于2016年4月通過《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（以下簡稱為GDPR），該法是嚴(yán)苛的公民數(shù)據(jù)保護(hù)法律，規(guī)定大數(shù)據(jù)的使用要遵循合理必要的原則，該法律以“知情”同意作為基本框架，規(guī)定企業(yè)收集用戶的個人信息需要經(jīng)過用戶的同意，用戶有權(quán)了解數(shù)據(jù)利用的情況，用戶對于企業(yè)收集的數(shù)據(jù)享有數(shù)據(jù)備份更正權(quán)、刪除權(quán)與限制使用權(quán)等。此外，GDPR增設(shè)了“被遺忘權(quán)”，即用戶可以要求商戶刪去本人的使用數(shù)據(jù)信息，減少商戶不當(dāng)利用個人數(shù)據(jù)的可能。

　　四、大數(shù)據(jù)“殺熟”法律規(guī)制的出路

　　（一）大數(shù)據(jù)“殺熟”法律規(guī)制的致思路向

　　大數(shù)據(jù)技術(shù)是雙刃劍，大數(shù)據(jù)的使用有助于提升消費(fèi)者自身福利水平，也有助于商家長遠(yuǎn)的發(fā)展，用法律規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”有助于建立良好的市場機(jī)制?‍‌‍?‍‌‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌??‍?‍?‍‌‍?‍?‍?‍‌‍‌‍‌‍‌‍?‍‌‍?‍???‍?‍?‍?‍?‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍‌‍‌‍‌‍?。法律具有滯后性，其在規(guī)制新出現(xiàn)的事物時，有其局限性，法律在規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”這一新現(xiàn)象時，在遵循數(shù)據(jù)量最小化與消費(fèi)者傾斜保護(hù)的原則下，也需要立法、司法、執(zhí)法的多方努力。

　　首先，法律規(guī)制大數(shù)據(jù)要遵循幾個原則，一是數(shù)據(jù)量最小化原則，歐盟GDPR中確立數(shù)據(jù)的收集原則數(shù)據(jù)量最小化、充分、相關(guān)且不過度，確立數(shù)據(jù)量最小化原則使得電商平臺在收集用戶信息時可大量的減少不必要用戶信息的收集，減少商家收集的用戶個人信息，從源頭上降低用戶被大數(shù)據(jù)“殺熟”的可能。二是對消費(fèi)者傾斜保護(hù)原則，確保消費(fèi)者的知情權(quán)和公平交易權(quán)的行使，消費(fèi)者在進(jìn)行維權(quán)時，證據(jù)往往是絆腳石，實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則，網(wǎng)絡(luò)商戶須承擔(dān)對其行為的合法性舉證。

　　其次，化解大數(shù)據(jù)“殺熟”需要多方共同發(fā)力，政府在立法上要完善《消法》、個人信息安全方面的專項立法，通過法律強(qiáng)有力的規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”。司法上，要對消費(fèi)者進(jìn)行傾斜保護(hù)、擴(kuò)大消費(fèi)公益訴訟的主體。執(zhí)法上，建立統(tǒng)一的大數(shù)據(jù)監(jiān)管部門、引入第三方評估機(jī)制；經(jīng)營者要遵守誠實(shí)守信原則，長遠(yuǎn)來看經(jīng)營者用大數(shù)據(jù)“殺熟”來取得更大利潤，并不利于企業(yè)自身的發(fā)展，誠信和口碑是企業(yè)無形的資產(chǎn)，不良的口碑必將導(dǎo)致企業(yè)消亡，因此，行業(yè)自律也尤為的重要。首先，企業(yè)要遵守國家法律及法規(guī)，其次，建立大數(shù)據(jù)技術(shù)應(yīng)用的行業(yè)自律管理聯(lián)盟約束企業(yè)合理收集利用大數(shù)據(jù)，最后明確行業(yè)協(xié)會的自律管理權(quán)及行業(yè)懲罰激勵機(jī)制。

　　（二）大數(shù)據(jù)法律規(guī)制的具體路徑

　　1. 立法層面的健全

　　（1）完善《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是保障消費(fèi)者權(quán)益的堅實(shí)后盾，對保障消費(fèi)者合法權(quán)益、構(gòu)建社會主義和諧消費(fèi)環(huán)境起著至關(guān)重要的作用[ 張偉：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法理念及其制度完善》，華東理工大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文，第6頁。

　　]。對于大數(shù)據(jù)“殺熟”侵害消費(fèi)者合法權(quán)益，《消法》理應(yīng)成為消費(fèi)者的盾牌。筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下兩方面完善《消法》。

　　一是明確大數(shù)據(jù)“殺熟”違反“明碼標(biāo)價”的要求。正如前文所述，對于不同用戶實(shí)施不同的價格是否有違明碼標(biāo)價存在爭議，明碼標(biāo)價的初心是增加市場交易透明度，使消費(fèi)者與商家公平進(jìn)行交易。在面對面交易中，消費(fèi)者對商家是否標(biāo)價以及價格一目了然，在互聯(lián)網(wǎng)平臺的交易中，消費(fèi)者并不知道商家對同種產(chǎn)品進(jìn)行了不同定價，使其可能購買同種商品或服務(wù)時，付出比其他購買者更多的金錢。這顯然有違“明碼標(biāo)價”。因此，《消法》可以進(jìn)一步明確網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者對不同消費(fèi)者實(shí)施差別定價違背了明碼標(biāo)價所要承擔(dān)的法律責(zé)任。

　　二是完善消費(fèi)者的知悉權(quán)和公平交易權(quán)。如前文所述，《消法》規(guī)定消費(fèi)者的知悉權(quán)在于價格、產(chǎn)地、售后服務(wù)等等方面，在“互聯(lián)網(wǎng)＋”的消費(fèi)環(huán)境下，個性化定價可能會促進(jìn)競爭，提升消費(fèi)者福利，但是商家利用大數(shù)據(jù)分析對消費(fèi)者進(jìn)行差別定價將會損害消費(fèi)者的合法權(quán)益，消費(fèi)者的知情權(quán)應(yīng)當(dāng)包括對與其消費(fèi)產(chǎn)品不同定價有所了解，才能保障消費(fèi)者的公平交易。

　　（2）加強(qiáng)保障用戶信息安全的法律規(guī)制。遏制大數(shù)據(jù)“殺熟”一大要點(diǎn)就是加強(qiáng)個人信息的保護(hù)，切斷收集數(shù)據(jù)的來源，經(jīng)營者便無法依據(jù)大數(shù)據(jù)進(jìn)行差別化定價，由于《個人信息保護(hù)法》的缺位，個人信息保護(hù)尤為薄弱，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)信息中的用戶信息也應(yīng)該納入到個人信息保護(hù)之中，如網(wǎng)絡(luò)賬戶、定位、購物記錄等等，經(jīng)營者或者出售個人信息者都需要受到法律的嚴(yán)懲，《刑法》也應(yīng)加強(qiáng)對個人信息保護(hù)，出售個人信息要受到處罰。借鑒歐盟立法經(jīng)驗(yàn)，我國亟需出臺《個人信息保護(hù)法》，完善該法對試圖通過收集個人信息以達(dá)到非法獲利的不法分子筑起法律的高墻，此外，由于目前《個人信息保護(hù)法》的缺位，我們需要通過其他途徑加強(qiáng)公民個人信息安全，企業(yè)負(fù)有妥善保管用戶信息的責(zé)任，對于泄露用戶信息需要及時披露并采取補(bǔ)救措施。

　　（3）對大數(shù)據(jù)“殺熟”重災(zāi)區(qū)進(jìn)行專項立法。大數(shù)據(jù)“殺熟”廣泛出現(xiàn)在線上旅游行業(yè)。文化和旅游部針對線上旅游經(jīng)營服務(wù)管理出臺了《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱為《征求意見稿》），對于虛假預(yù)定、不合理低價游、價格歧視、信用監(jiān)管等問題都做了具體規(guī)定，《征求意見稿》第16條對規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”做了詳細(xì)規(guī)定，線上旅游經(jīng)營者不得通過大數(shù)據(jù)技術(shù)等技術(shù)手段，對同一旅游產(chǎn)品實(shí)行針對不同消費(fèi)者提供區(qū)別價格的行為。違反該條規(guī)定的，由縣級以上文化和旅游行政部門依照《電子商務(wù)法》第77條的規(guī)定處罰，即由市場監(jiān)督部門責(zé)令限期改正，沒收違法所得，視情況予以罰款。

　　2. 司法層面的創(chuàng)新

　　消費(fèi)者在面對大數(shù)據(jù)“殺熟”行為時存在維權(quán)難、舉證難的尷尬境地，消費(fèi)者在維權(quán)中處于劣勢地位，引入消費(fèi)者傾斜保護(hù)原則予以改善經(jīng)營者與消費(fèi)者不對等的地位，通過在立法、司法、執(zhí)法過程中應(yīng)設(shè)置有利于消費(fèi)者的權(quán)利、增加生產(chǎn)者、銷售者義務(wù)和責(zé)任，這樣就使消費(fèi)者與經(jīng)營者實(shí)質(zhì)不相稱的力量地位相比有了實(shí)質(zhì)性的改變。[ 藍(lán)壽榮、周艷芳：《論消費(fèi)者傾斜性保護(hù)的邏輯》，載《南昌大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2015年第3期，第98~105頁。]主要從以下兩個角度進(jìn)行司法層面的創(chuàng)新：

　　（1）適用舉證責(zé)任倒置原則。大數(shù)據(jù)“殺熟”的行為具有極強(qiáng)的隱蔽性，經(jīng)營者對消費(fèi)者信息的掌握遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過于消費(fèi)者本身，采用舉證責(zé)任倒置有其合理性，經(jīng)營者要對其收集、利用用戶信息行為的合法性予以舉證，若其無法舉證，要承擔(dān)舉證不能的不利后果。舉證責(zé)任倒置有利于避免消費(fèi)者在維權(quán)中因缺少證據(jù)而無法保障自身權(quán)益的情形。

　　（2）對消費(fèi)公益訴訟的主體進(jìn)行擴(kuò)大。大數(shù)據(jù)“殺熟”的對象往往不是少數(shù)人，當(dāng)受害者過多時，可以由消費(fèi)者協(xié)會代表受害者提起消費(fèi)公益訴訟，目前只賦予省消費(fèi)者協(xié)會提起消費(fèi)公益訴訟的資格，而消費(fèi)公益訴訟的案件少之又少，其中一個很重要的原因就是主體資格過于狹窄，適當(dāng)擴(kuò)寬消費(fèi)公益訴訟原告資格更有利于消費(fèi)者保障其自身的合法權(quán)益，筆者建議，增加基層消費(fèi)者協(xié)會的原告資格，通常基層的消費(fèi)者協(xié)會對案情更加了解，便于收集案件的證據(jù)，此外將檢察院也納入消費(fèi)公益訴訟主體中，無疑是給消費(fèi)者一顆定心丸。

　　結(jié)語

　　大數(shù)據(jù)技術(shù)廣泛運(yùn)用于生活中，人們在享受便利的同時也處在風(fēng)險之中，大數(shù)據(jù)“殺熟”就是風(fēng)險之一，在未來的發(fā)展中，應(yīng)從完善法律法規(guī)、強(qiáng)化監(jiān)管治理、創(chuàng)新司法、加強(qiáng)行業(yè)自律等方面著手來制止大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象的發(fā)生。總之，大數(shù)據(jù)已融入社會的各行各業(yè)，各行業(yè)都應(yīng)合理合法地使用大數(shù)據(jù)技術(shù)，如此才有利于自身的長遠(yuǎn)發(fā)展，也有利于保障公民的合法權(quán)益，進(jìn)而有利于維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)多方共贏。

　　馮 莉 ，陳明添

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