摘要：在現代網絡信息時代刑事訴訟中電子數據的地位和作用越來越明顯，它既不屬實物證據也不屬言詞證據，而是具有獨立地位的“第三類證據”。電子數據以其存在形態和取證模式的特殊性，其收集和使用對傳統刑事訴訟規則帶來了巨大沖擊和挑戰，有必要以電子數據收集和使用為基礎對現有部分刑事訴訟規則進行變革。

　　關鍵詞：電子數據；刑事訴訟規則；隱私權

　　隨著現代信息技術的飛速發展，電子數據在訴訟中的地位越發重要。備受社會關注的快播公司及其高管傳播淫穢物品牟利一案（以下簡稱快播案）因其關鍵證據的電子化、數據化引發了控辯雙方就相關電子數據證據資格和證明力的爭論。“快播案”的出現，充分反映了我國當前司法實務中電子數據證據規則在傳統刑事訴訟規則下的“水土不服”，由于案件庭審采用網絡直播的方式，為相關法律問題的研究提供了契機，對完善我國電子數據的適用、變革傳統刑事訴訟規則具有重要意義。

　　1電子數據對傳統刑事訴訟規則的挑戰

　　1.1電子數據的第三方存儲與刑事訴訟權利保障主體不對稱

　　“尊重和保障人權”是刑事訴訟的基本原則，但這里權利主體通常是作為刑事訴訟中被追訴主體的犯罪嫌疑人、被告人。在互聯網信息時代的背景下，收集調取電子數據過程中，通常會由于涉案證據的存儲位置而涉及第三方，如網絡服務提供商。大多數用戶對于自己使用的服務器或者存儲裝置并不直接占有，而是通過網絡服務商等第三方對相關系統和軟件進行使用，所以偵查機關向案外第三人收集電子數據就成為常態，卻忽略了對該電子數據承載的相關權利的真正權利人的保障。

　　在“快播案”中，快播公司遠程操控的涉案四臺服務器便是北京市海淀文化委員會在行政執法檢查中從案外第三人的光通公司處扣押。我國《刑事訴訟法》并未對案外第三人在被適用強制性偵查措施時的救濟途徑予以特別規定，甚至規定了第三人的協助義務，因此從偵查人員角度來看，向案外第三人收集電子數據的法律障礙和技術難度會大大降低。但是，由第三人控制的電子數據承載著其他主體隱私權、信息權和財產權等權利，偵查人員向案外第三人取證的行為越過了對于電子數據承載的權利享有者，一定程度上侵害了權利人的法定權益。

　　1.2電子數據存儲介質數據的海量性與刑事證據收集的有限性不對稱

　　證據的相關性是指必須同案件事實存在聯系，并因此能夠證明案件事實的材料。刑事證據收集的有限性原則旨在將偵查機關在偵查活動中限定在與本案有關的證據材料上，以此保護被搜查人享有的隱私權、財產權。根據《刑事訴訟法》第一百三十九條規定，在偵查活動中只能查封、扣押可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件，對于與案件無關的財物、文件，不得查封、扣押。相關性是任何材料作為證據的必要要素之一，不具有相關性的電子數據就不能作為定案依據。搜查和扣押電子數據時，偵查機關的搜查和扣押范圍也應通過相關性加以限制。否則由于搜查或扣押范圍過大，被調查者的財產權和隱私權可能受到侵犯。

　　傳統刑事訴訟規則中，對于傳統證據而言，其具有一般的物質形態，搜查范圍便受限于搜查證對被搜查空間的限定。但是，電子數據數字化的虛擬性質本身改變了搜索空間的大小與存儲在其中的信息量之間的關系。對于電子數據，相同物理范圍內所能獲取的信息量呈幾何級膨脹，其存儲介質中數據的海量性毋庸置疑。這就決定了傳統實物證據通過其相關性和與實際空間的密切關系縮小搜索范圍的機制，但無法在電子數據搜查和扣押中發揮相應的作用。因此在電子數據扣押中，不僅涉及所要扣押的電子數據的范圍，還涉及是否需要扣押存儲介質這一物質載體。

　　在“快播案”中，北京市海淀文化委員會扣押了四臺服務器，共計40T內存容量。但與本案相關的僅有作為電子數據的淫穢視頻，服務器本身載體以及服務器中淫穢視頻以外的其他數據信息均與案件不具有相關性，非本案證據。四臺服務器存儲的并非全部都是淫穢視頻，公安機關從該四臺服務器提取29841個視頻文件，經鑒定后也僅有部分屬于淫穢視頻。這顯然有悖于《刑事訴訟法》中對證據收集特定性的要求，由于對證據收集對象的擴大化，可能侵犯被調查對象財產權和隱私權。

　　2基于電子數據特性對傳統刑事訴訟規則變革的建議

　　2.1向案外第三人收集電子數據中當事人的權利保障

　　隨著互聯網信息時代的發展，網絡運營商等第三方服務提供者往往控制著用戶在使用操作系統時存儲下來的數據信息，作為刑事訴訟證據的電子數據，偵查機關向第三方收集的情況將成為常態。由于第三方提供的是不屬于其本人的信息，故該問題的核心在于保障當事人的相關權利。

　　對于可能涉及有關人員重大隱私利益的案件，應當規定偵查機關的告知義務。不僅僅是對第三人的告知，告知義務的核心應當是向對于電子數據所承載的權利享有者的告知。要知道，雖然相關電子數據被第三人客觀控制，但他們并非該電子數據所承載得相關權

　　利主體，所以可能缺乏偵查機關取證行為的監督的動機。增設偵查機關告知義務既可以保障真正的權利主體知情權，又可以敦促其對偵查機關取證程序的監督，在權利被侵害時及時救濟。

　　2.2修改扣押、封存電子數據原始存儲介質的強制性規定

　　《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第八條第一款規定，“收集、提取電子數據，能夠扣押電子數據原始存儲介質的，應當扣押、封存原始存儲介質，并制作筆錄，記錄原始存儲介質的封存狀態。”表明原始存儲介質的扣押、封存是審查判斷電子數據完整性的重要表現。

　　扣押、封存電子數據原始存儲介質，可以保證電子數據的不被外來因素惡意破壞，保證電子數據的存儲的完整性；偵查機關將電子數據連同其原始存儲介質一并移送給相關專業技術人員，從而保障電子數據的真實性。但從權利保障來看，對于電子數據原始存儲介質的扣押、封存通常會涉及被調查人的兩項權利：一是原始存儲介質中本案相關電子數據之外數據所承載的權利人信息權、隱私權或者財產權，二是作為電子數據載體的原始存儲介質的財產權。對比來看，前者保障技術，后者保障權利。對于技術問題可以通過更為精密的程序設置完成，如建立打擊計算機犯罪、網絡犯罪收集電子數據的專門機構等以提高偵查人員或參與偵查人員的專業技術性達到相同的效果，而對于權力問題，尤其電子數據上承載的多為對世權，法律應當予以保護。

　　2.3電子數據取證主體多元化實現合技術性與合法性的統一

　　根據《網絡犯罪刑事訴訟程序意見》第十三條規定，應當由二名以上具備相關專業知識的偵查人員進行電子數據收集與提取，可以看出法律規定電子數據的收集要求收集主體兼顧的身份合法性與技術性，證據收集主體的合法與否影響著電子數據的證據能力。因此，建立科學、多元的電子數據取證主體制度，實現取證主體合法性與合技術性的有效統一是符合現代刑事訴訟規則的現實要求。

　　第一，偵查機關內部建立具有信息技術特長的專業人才隊伍。既可以保障取證主體身份合法性，又可以保障取證主體專業合法性，這是電子數據取證主體的最佳模式。第二，明確偵查機關委托下的專業技術人員取證身份的合法性，建立對專業技術人員的專業性、中立性審查機制。

　　3結語

　　2016年9月，在快播案一審即將結束時，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發《關于辦理刑事案件收集、提取和審査判斷電子數據若干問題的規定》，對電子證據制度作出了大變革，在一定意義上可以理解為對快播案中對電子證據規則凸顯的各種問題作出的“亡羊補牢”式回應。但由于電子數據作為被納入三大訴訟法作為獨立證據時間較短，相關制度仍需完善，且電子數據以其特殊性對傳統以實物證據、言詞證據為基礎的刑事訴訟規則沖擊較大，也促使著我國刑事訴訟規則的變革。

　　參考文獻

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　　作者張培養