摘 要：專利的申請文件的撰寫可分為技術問題、技術方案及技術效果的撰寫。相對于技術方案，有時候從業人員技術問題及技術效果撰寫的重視程度可能稍低，甚至一些從業人員可能不清楚技術問題和技術效果的撰寫需求，撰寫時完全憑感覺。由此，有相當一部分申請文件的背景技術和技術效果的撰寫不當，給申請審查帶來不必要的程序浪費，導致創造性被低估或者直接被認定為不是授權保護客體等問題。基于此，本文將對專利申請文件中背景技術和技術效果的撰寫做出分析與建議。

　　關鍵詞：技術問題 背景技術 技術效果

　　一、引 言

　　一個符合專利保護客體的專利申請，必然是需要解決技術問題的。應該如何撰寫技術問題才能確保清楚描述了該技術問題，而且不會因為技術問題的撰寫導致本申請的創造性被低估，這是相關從業人員需要思考的問題。

　　在實際作業中，一方面，很多代理人尤其是初學者，會混淆技術問題和技術問題的原因分析等，導致背景技術中的技術問題撰寫不合適。而技術效果的撰寫又欠缺結合技術特征的分析和說理，在沒有基于技術特征的分析和說理的情況下，直接武斷給出本申請的技術方案具有某種技術效果的結論 ; 另一方面，由于思考不夠全面和透徹，技術問題和技術效果的撰寫通常都存在著不同程度的遺漏。

　　對于國內申請，審查意見的答復及申請文件不超記載范圍的修改，以及基于合理的推導可能說服審查員以減少申請人的損失，存在一定的救濟途徑。但是，隨著中國對知識產權保護越來越重視，很多企業或非法人團體在國內申請專利之后，會通過國際合作條約(PCT)或巴黎公約等要求中國優先權進入到其他國家或地區，例如美國、歐盟等國家或地區，則會遇到救濟成本高及救濟困難等問題，甚至遭受不可挽回的損失。

　　以美國為例，美國審查員直接會認定記載在背景技術中的內容是現有技術。而歐盟認為技術效果是尤其重要的，歐盟審查員甚至會在審查意見中注明創造性的答復方式并建議采用：從技術效果對應的技術問題來進行答復。尤其是涉及混合發明，若沒有結合技術特征的分析和說理撰寫技術效果，而僅武斷給出技術效果結論的情況下，可能會被認為申請中記載的方案不是授權保護客體，給申請人帶不必要的損失。而這種損失有的甚至無法得到救濟，發明人和申請人花費大量的人力和物力，結果卻沒能獲得專利權，或者，沒有獲得最大保護范圍的專利權。

　　二、《專利審查指南》(2010 版)對技術問題、背景技術及技術效果的相關規定

　　以下將結合《專利審查指南》(2010 版)的相關規定，來探討背景技術及技術效果的撰寫。

　　對于背景技術的撰寫，《專利審查指南》(2010版)有如下規定：《專利審查指南》(2010 版)第二部分第二章的 2.2.3 指出，“在說明書背景技術部分中，要客觀地指出背景技術中存在的問題和缺點，但是，僅限于涉及由發明或者實用新型的技術方案所解決的問題和缺點。在可能的情況下，說明存在這種問題和缺點的原因以及解決這些問題時曾經遇到的困難。”

　　《專利審查指南》(2010 版)第二部分第二章 2.2.4 指出：

　　“發明或者實用新型所要解決的技術問題，是指發明或者實用新型要解決的現有技術中存在的技術問題。發明或者實用新型專利申請記載的技術方案應當能夠解決這些技術問題。” “發明或者實用新型所要解決的技術問題應當按照下列要求撰寫：針對現有技術中存在的缺陷或不足。”

　　從《專利審查指南》(2010 版)的上述描述來看，對于背景技術的撰寫可以得到以下兩個結論：

　　結論一：背景技術中僅限于技術問題和缺點的撰寫，顯然技術問題的原因分析不應該出現背景技術中;

　　結論二：技術問題的撰寫，應該是描述現有技術中存在的缺陷或不足。

　　“缺陷和不足”根據字面的理解，“缺陷”描述的是缺點，即欠缺的方面;“不足”描述的是不完善或不足夠的方面;故不管是缺陷還是不足都是針對現有技術問題在技術效果上的不夠理想的方面進行描述，顯然不是導致這些缺陷或不足的直接原因或根本原因的分析。

　　對于技術效果的撰寫，《專利審查指南》(2010 版)有如下規定：說明書應當清楚、客觀地寫明發明或者實用新型與現有技術相比所具有的有益效果。

　　有益效果是指由構成發明或者實用新型的技術特征直接帶來的，或者是由所述的技術特征必然產生的技術效果。

　　有益效果可以通過對發明或者實用新型結構特點的分析和理論說明相結合，或者通過列出實驗數據的方式予以說明，不得只斷言發明或者實用新型具有有益效果。

　　從《專利審查指南》(2010 版)對技術效果的撰寫規定來看，顯然技術效果的撰寫是基于與現有技術具有比對分析和理論說明的，不能直接斷言有益效果。

　　從《專利審查指南》(2010 版)對背景技術、技術問題及技術效果的規定來看，一方面是對國內申請文件給出了明確的撰寫指導，另一方面若按照該規定來撰寫申請文件的背景技術和技術效果，顯然也是可以滿足美國或歐盟的申請需求的。

　　三、案例分析

　　(一)案例一

　　發明人發現廣播數據包的傳輸可靠性低，進一步分析導致廣播數據包的傳輸可靠性低的原因是：廣播數據包是基于用戶數據報協議(User Datagram Protocol，UDP)的，而 UDP 是一種無連接的傳輸層不可靠的協議;利用 UDP 協議傳輸的數據包也不存在傳輸確認的機制，即接收方不會在接收到發送方發送的數據包之后發送傳輸確認或請求重傳，故廣播數據包的可靠性低。

　　于是發明人提出了一種技術方案，在廣播數據包的傳輸過程中引入傳輸確認機制。即在 UDP 協議的傳輸過程中，發送方發送數據包之后，接收方接收到數據包會回復確認，或在特定時間內未接收到對應的數據包會請求重傳。故通過傳輸確認機制的引入，提升廣播數據包的傳輸可靠性。

　　若在撰寫過程中，背景技術同時包括了廣播數據包的傳輸可靠性低及傳輸可靠性低是因為缺乏傳輸確認機制;由于背景技術中所有的內容都將視為現有技術，既然現有技術中已經表明了廣播數據包的傳輸可靠性低是因為缺乏傳輸確認機制，不就相當于給出了通過在廣播數據包傳輸過程中引入傳輸確認機制來增加廣播數據包的傳輸可靠性的技術啟示嗎?如此，審查員或相關利益人員更傾向于認為：在廣播數據包中引入傳輸確認機制提升廣播數據包的傳輸可靠性，就是本領域技術人員很容易想到的技術特征;該申請被認定為沒有創造性的概率就大大地提升了。

　　而筆者認為：案例 1 的技術問題為廣播數據包的傳輸可靠性低;技術方案為在廣播數據包的傳輸中引入了傳輸確認機制;技術效果為相對于現有技術中沒有傳輸機制的廣播數據包的傳輸，通過廣播數據包的傳輸確認機制的引入，提升了傳輸可靠性。

　　“廣播數據包的傳輸可靠性低”的描述，顯然就是現有技術缺陷和不足。在《專利審查指南》(2010 版)已經限定了技術問題的描述僅限于缺陷和不足;故在背景技術中撰寫到廣播數據包的傳輸可靠性低就已經清楚的描述了技術問題，沒有必要將發明人分析廣播數據包傳輸可靠性低的原因，也寫入到背景技術中，以給技術方案的創造性評價帶來負面影響。

　　當然就目前而言，案例 1 中的基于 UDP 的傳輸缺乏傳輸確認機制來確保傳輸可靠性可能是公知的，但是在網絡技術的早期，UDP 傳輸缺乏傳輸確認機制來確保傳輸可靠性并非是公知的，直接將導致技術問題的原因寫入到背景技術中，以承認其是本領域技術人員所公知的顯然是不合理的;而直接將與本申請的技術方案對應的原因撰寫在背景技術中，相當于自我宣告本申請的技術方案基于現有技術啟示很容易想到。

　　(二)案例二

　　現有方案：若源數據庫的數據有更新，就通過交互邏輯變化記錄 (Logical Change Record，LCR) 使得目標數據庫與源數據的更新同步，以實現源、目標數據的一致性。在現有技術中源數據庫對一條記錄更新一次，就會產生一條 LCR，該條 LCR 中會記載被更新記錄的關鍵字和操作類型及操作參數，一條 LCR 的長度一般是固定。

　　發明人提出的技術方案：在源、目標數據庫之間引入了一個同步設備，同步設備接收源數據庫產生的 LCR ;并將具有相同關鍵字的多條 LCR 合并之后，將合并后產生的 LCR 發送給目標數據庫，僅向目標數據庫發送處理后的 LCR，來確保目標數據庫與源數據庫的一致性。

　　在專利申請的技術效果撰寫中，復制一遍權利要求的內容，然后就武斷得出實現了源數據庫和目標數據庫的一致性，并減少了帶寬和處理量;并沒有結合特征進行分析和說理。該案基于國內優先權進入到歐洲，歐洲專利局審查員從補充檢索報告到第一次審查意見一直都認為該申請是除了同步設備的技術特征外，其他特征都是涉及軟件程序的非技術特征，故該方案是一個混合發明;而混合發明除了常規的技術效果，若沒有進一步的技術效果就不是專利的保護客體。審查員認為，該案的常規的技術效果是實現了源、目標數據庫的同步(即源、目標數據庫的一致性)，針對減少帶寬和處理量這一技術效果。由于既沒有缺乏定性分析，也沒有定量證明，因而審查員認為該申請的方案不是技術方案。

　　而實質上，由于通過攜帶有相同關鍵字的 LCR 在同步設備中被合并，如此，若在一個時間段內同步設備接收到 N 條具有相同關鍵字的 LCR，會合并這 N 條 LCR，最終僅產生一條合并后的 LCR，合并后的 LCR 也是按照既有規定格式構成的。如此，一方面，相對于將源數據庫產生的每一條 LCR 發送給目標數據庫，可以減少傳輸給目標數據庫的 LCR 條數，從而減少數據量及減少帶寬。另一方面，在現有技術中一條 LCR 會觸發目標數據庫就進行一次更新，若 N 條 LCR，目標數據庫會對同一條記錄進行 N 次更新，若取而代之僅發送一條合并后的 LCR，則目標數據庫僅需要執行該條記錄的一次更新，故減少了目標數據庫的處理量。

　　但是由于撰寫失誤，審查員一再認為根據該案的申請文件該案沒有進一步的技術效果，不會產生減少帶寬和減少處理量的技術效果;最終審查意見答復的代理人在審查意見中多次說理并結合舉例說明，審查員依然基于申請文件表示對答復陳述不予認同，最終該案審查員基于三次意見陳述后才認同了減少了帶寬的技術效果，顯然這之間產生了大量的程序，及因為額外程序產生的費用。

　　筆者認為：

　　在案例 2 中技術效果的撰寫時，需要將現有技術逐條發送 LCR 是導致占用的帶寬大及數據庫需要逐條處理源數據產生的 LCR 導致處理大的原因分析，用于技術效果撰寫。在撰寫技術效果時，需要結合本方案與現有技術的比對，體現出本申請具有特定技術效果的原因分析和推理說明，如此，就能減少審查員基于申請文件一再認為沒有額外的技術效果的問題。

　　由此，案例 1 因為背景技術撰寫不當，容易導致創造性被低估;而案例 2 因為技術效果的撰寫不當險些被認定為不是授權保護客體被駁回。

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　　四、背景技術及技術效果的初步撰寫建議

　　如圖 1 所示是一個發明人提出技術方案的可能思路

　　一方面基于上述流程圖可知：研究導致現有技術的缺陷和不足的原因已經是屬于發明人提出技術方案的創新過程了，該過程中就可能已經包含了技術方案的創造性勞動，故將現有技術的缺陷或不足的原因寫入背景技術是非常危險的事情，是很有可能導致發明人的創造性勞動被捐獻的。

　　另一方面基于上述流程圖可知：發明人發現了現有技術的缺陷或不足、分析該缺陷或不足的原因，針對該原因提出技術方案、該技術方案克服了現有技術的缺陷或不足，故有特定的技術優點就是必然的。實質上，對現有技術的缺陷或不足的原因分析實質上也是本申請的技術方案具有特定技術效果的原因分析。該原因分析應該歸納到本案的技術效果中。

　　撰寫背景技術時，僅需將觀察到的現有技術的缺陷或不足作為技術問題寫入即可，避免現有技術的缺陷或不足的原因分析。

　　在撰寫技術效果時，不能沒有任何定性分析和定量證明的斷言技術效果，而是需要和現有技術通過比對分析進行推理說明，如此，相當于需要將現有技術的缺陷或不足的原因分析，轉換為本申請的技術方案具有特定技術效果的原因分析寫入到技術效果中。

　　現有技術的缺陷或不足就是不理想的技術效果;本申請的技術效果就是本申請的技術方案的優點，兩者是相互的。

　　背景技術中的技術問題的撰寫可以轉換為缺點描述，通常可以用名詞 + 負面含義的形容詞或詞組來構成。例如，案例 1 中的“傳輸可靠性差”、案例 2 中“傳輸帶寬大”、“數據處理量大”等。

　　本申請的技術效果則與技術問題的描述是具有相反含義或互為否定含義的表達;對于技術效果的撰寫，在案例 1 中可為：“傳輸可靠性高”、在案例 2 中可為：“傳輸帶寬小”及“數據處理量小”等。故技術效果的結論均可以轉換為：名詞 + 正面含義的形容詞或詞組。

　　上述的名詞通常是一個評價指標，例如，傳輸帶寬、傳輸可靠性、通信容量、數據處理量等。

　　值得強調的是：撰寫技術效果時，不是直接斷言技術效果，而應該是結合原因分析和方案描述綜合起來與現有技術比對得到。