在法學(xué)制度中有很多方面的事項規(guī)定，這篇法學(xué)類論文，主要講述了對商標(biāo)反向假冒行為的概述應(yīng)用策略事項。本文選自：《法學(xué)雜志》,《法學(xué)雜志》一直恪守“研究法學(xué)理論，推動法制建設(shè)”的編輯方針，設(shè)有專題研究、各科專論、青年法苑、司法實踐與改革、軍法縱橫等欄目。

　　摘要：值得注意的是,用來替換的商標(biāo)也可以是知名度低于原商品的商標(biāo),這樣做的目的則是為了利用知名商品的質(zhì)量品質(zhì)來為自己的商標(biāo)贏得市場信譽,此種行為往往會是“高買低賣”。此外,還可以是同等程度的商標(biāo)之間進行更換,侵權(quán)人如此一來可以降低原商標(biāo)的市場影響,淡化了原商標(biāo)的識別性。

　　關(guān)鍵詞：商標(biāo)權(quán),法學(xué)應(yīng)用,法學(xué)條例,法學(xué)論文

　　(一)商標(biāo)反向假冒理論的發(fā)展

　　商標(biāo)反向假冒的概念源自美國1946年的蘭哈姆法。該法第1125條第127款在界定這一行為時的一組詞是“Reverse Passing off”,字面的意思是“相反的騙賣”或“顛倒的騙賣”。但是美國法院判例從1918年起,英國的法院判例從1917年起,就把“反向假冒”視同“假冒”加以制止。在反向假冒學(xué)說的發(fā)展過程中,判例法發(fā)揮了巨大的作用,推動了反向假冒理論的不斷發(fā)展演變。

　　1929年第七巡回法院的一個判決直接地切中要害:在聯(lián)邦電力公司訴福來克斯努姆案中[1],被告為原告制造的商品提供服務(wù),在一次服務(wù)中,被告將原告的商標(biāo)換成了自己的,這就意味著被告制造了商品。法院認為:被告的虛假表述已構(gòu)成了普通法中的不正當(dāng)競爭。案件貫穿了一個普遍問題:被告從他人制造的商品中獲得商譽,通過不是他創(chuàng)造的商品,虛假地獲得信用,對公眾說謊。這種行為具有明顯的不公平性,屬于不勞而獲。這種虛假的商譽違背了我們基本的公平理念,法律必須予以干預(yù),以解決那些利用他人商品來建立自己商譽的問題。美國法院從眾多干預(yù)形式中選擇了反向假冒理論。

　　廣泛接受反向假冒之訴大約是在1980年。因素有二:第一因素是深受1977年對于法律重述的文章的影響。學(xué)者們對那個時期的案例予以分類和重述,特別是對因虛假信譽而可能導(dǎo)致?lián)p害的討論,繼續(xù)影響著今天的法院。第二因素是1981年第九巡回法院在史密斯訴莫托諾案[2]中的觀點。史密斯是一個演員,在一部電影中扮演一個角色,發(fā)行者將史密斯的名字從電影序幕和廣告中抹去,而換成另一名演員的名字。非常悲痛的史密斯提出了幾項請求,法院按照蘭漢姆法的第43條第2項支持了原告,認為替換構(gòu)成了“錯誤說明或虛假表述”。

　　雖然,史密斯案不是承認反向假冒的首例,但法院的深入分析頗具影響力,隨后為各個法院所采納,法院開始將反向假冒之訴適用于各種不同情形。如同史密斯案中的原告,許多作者或藝術(shù)家在不能辨認其作品時,就提起訴訟。法院將此理論,不僅適用于電影,而且還適用于書籍、歌曲、圖紙以及其他藝術(shù)作品。許多案件已經(jīng)認同:不管是再次銷售還是銷售類似商品,商品的設(shè)計者或制造者,都可以反對虛假表述商品來源的競爭者。

　　2003年6月2日,美國聯(lián)邦最高法院就一件涉及反向假冒的案件——德斯塔公司訴20世紀(jì)福克斯電影公司案做出裁決。[1]法院在對蘭哈姆法第43條(a)項進行技術(shù)性分析的基礎(chǔ)上,將商標(biāo)法與專利法和版權(quán)法的各自職能進行對比,進而對反向假冒原則的適用做出了新的解釋,引起了各界的廣泛關(guān)注。聯(lián)邦最高法院在把握商標(biāo)法、專利法和版權(quán)法各自宗旨的基礎(chǔ)上,明確了反向假冒原則適用的合理范圍。“商標(biāo)法的目的在于保護消費者免受欺騙;而版權(quán)法的目的在于保護作者的獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性不是商標(biāo)法關(guān)心的問題,而版權(quán)法本身也體現(xiàn)了權(quán)利人與公眾的利益平衡——權(quán)利的期限性。保護期滿進入公有領(lǐng)域的作品不僅不受版權(quán)法保護,也不能以商標(biāo)法為‘擋箭牌’尋求法外利益,不能利用商標(biāo)法中的理論禁止版權(quán)法己明確允許的行為”。

　　(二)商標(biāo)反向假冒的概念

　　要了解商標(biāo)反向假冒,首先得知道什么是“商標(biāo)假冒”。所謂商標(biāo)假冒,指未經(jīng)注冊商標(biāo)權(quán)利人許可,在與其核定使用商品相同或類似的商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的行為。按照國外學(xué)術(shù)界的觀點,商標(biāo)假冒行為分為顯性假冒(express passing off)和隱性假冒(implied passing off)。顯形假冒,是指假冒者在未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可的情況下,擅自將與商標(biāo)權(quán)人享有專用權(quán)的商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)在自己制作或銷售的商品上使用,從而隔離了商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)與其貼附的商品在思想上的關(guān)聯(lián)性,破壞了注冊商標(biāo)的最基本的識別區(qū)分功能,因而構(gòu)成一種典型的商標(biāo)侵權(quán)。

　　隱形假冒是指假冒者利用他人享有專用權(quán)的商標(biāo)引誘消費者,向消費者出示的是他人享有商標(biāo)權(quán)的商品貨樣,但實際出售的商品卻是自己的產(chǎn)品。這種行為使他人享有專用權(quán)的商標(biāo)與假冒者的商品之間建立起了不正當(dāng)聯(lián)系,從而阻斷了他人注冊商標(biāo)與其所貼附的商品在思想上的關(guān)聯(lián)性,因此構(gòu)成侵權(quán)。

　　在這其中,顯性假冒又可分為“正向顯性假冒”(例如甲擅自將乙的注冊商標(biāo)使用在自己出售的商品上)和“反向顯性假冒”(例如甲購買乙的商品,然后更換上自己的商標(biāo)出售),隱性假冒又可分為“正向隱性假冒”(例如甲向買主出示乙的貨樣,但實際出售自己的商品)和“反向隱性假冒”(例如甲購買乙的商品,然后在無任何標(biāo)識的情況下出售,使人誤認為乙的商品來源于甲)。我國《商標(biāo)法》并沒有關(guān)于顯性假冒和隱性假冒的劃分,上述“正向顯性假冒”實際上就是通常大家所說的假冒行為,而“反向顯性假冒”即《商標(biāo)法》第52條規(guī)定的反向假冒——未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意,更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的行為。

　　(三)商標(biāo)反向假冒行為的構(gòu)成要件

　　從我國《商標(biāo)法》的規(guī)定來看,反向假冒行為包括三個要件。

　　第一是行為人未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意即擅自更換商標(biāo),這是商標(biāo)反向假冒的最基本的構(gòu)成要件。這里需要引起注意的是,關(guān)于原商標(biāo)權(quán)人的商品識別認定問題。在一般情況下,商標(biāo)反向假冒只是改變原商品的標(biāo)識而使之成為制假者的產(chǎn)品,至于商品本身的性能或形態(tài)是不予變動的,也就是說在物理形態(tài)上這兩個商品是“同一”的。然而,在現(xiàn)實生活中,商標(biāo)反向假冒行為人的侵權(quán)行為隱蔽性更強。

　　他們會對用于假冒的商品進行增刪或修理,以隱蔽其侵權(quán)故意。在其對商品修理或添加的過程中,雖然也加入了自己一定程度的勞動,但他們對原告的商品的修理或添加,從物質(zhì)形態(tài)的角度,并沒有也不可能使原商品達到成為另一種產(chǎn)品的程度,所以,其“修理過的產(chǎn)品”仍然是原商品。從行為人的侵權(quán)故意的角度,侵權(quán)人所采取的修理或添加的措施也不過是對其假冒行為的一種掩飾。因此,商標(biāo)反向假冒的產(chǎn)品既包括被假冒的原樣商品,也包括對原商品進行“修理過的產(chǎn)品”。

　　第二是行為人有將商標(biāo)注冊人的注冊商標(biāo)更換為自己的或他人的注冊商標(biāo)的行為。擅自更換原商品上商標(biāo)的行為是被告虛假表述商品來源的表現(xiàn),這種行為會引起消費者對商品及商標(biāo)認識的混淆。反向假冒者往往利用自己具有較高知名度的名牌商標(biāo)替換商品上知名度相對較低的原商標(biāo),以達到降低商標(biāo)權(quán)人的商品的市場份額,同時擴大其知名商品的市場占有量的目的,這是典型的“低買高賣”行為。