【摘要】特殊主體是貪污罪的一個重要特征，貪污犯的身份，我國刑法是有明確的規定的，必須是特定的主體，這種主體的特定身份影響著對其定罪量刑。但貪污罪共同犯罪，法官在具體案件的裁定過程中，混合主體(特殊身份和非特殊身份)所實施的犯罪行為，其性質判定起來比較困難，本文就這一問題做一探討。

　　【關鍵詞】貪污罪;共犯;認定

　　一、幾種相關學說

　　在貪污罪共同犯罪中，可以分為兩類：一類是單一特定主體共同犯罪。第二類是混合主體(特殊身份和非特殊身份)的共同犯罪，即特定主體和非特定主體混同的混合主體。這種分類是根據犯罪主體是否特定來劃分的：對于第一類行為人所實施共同貪污行為時，可以直接將其定為貪污罪的共犯。但對于后一類混合主體所實施共同貪污行為時該如何定性，有很大爭議，主要有以下幾種學說：(一)利用職務便利說

　　該學說認為在判定混合主體實施的共同犯罪的性質時，犯罪主體是否利用了職務上的便利，這是認定行為人是否構成貪污罪的標準。(二)實行行為決定說

　　該學說主張行為人行為的性質是判斷其構成何罪的標準。(三)共同犯罪性質決定說

　　該學說認為應看各犯罪主體所實施的共同犯罪在整體上是否符合貪污罪的構成要件。(四)主犯決定說

　　該種學說認為整個行為的主犯的身份是認定行為人是否構成貪污罪共犯的標準。二、貪污罪共犯的認定(一)具有不同特殊身份的人共同實施貪污

　　具有不同特殊身份的人共同實施貪污行為是指公司、企事業單位的人員或公司、企事業單位中非公職人員身份的人和具有公職人員身份的人互相串通非法占有本單位財產的行為，對其實施行為的定性應分為兩種情況：

　　一是行為人在實施共同犯罪時，當其職務上的便利條件是其實施犯罪行為的主要考慮時，此種情況下，不應當分別對他們進行定罪處罰，此時應當按貪污罪共犯論處。這主要是基于兩種原因考慮：第一，我國刑法和刑事政策都規定對這些具有不同特殊身份的人員實施犯罪給予不同于普通犯罪人的嚴厲懲罰政策，這也是對其他不具有特殊身份的潛在犯罪人員產生巨大的威懾作用。我國刑法中明確規定貪污罪的犯罪主體是：國家工作人員或受國家機關、國有公司、企業、事業單位，人民團體委托管理、經營國有財產的人員，這些人員都是國家工作人員，是人民的公仆，具有不同于普通群眾的國家公職人員身份，國家賦予其相應的職責，代表人民行使國家權力，那么國家工作人員就應擔負起這些責任。對于國家委派到相關單位從事公務的人員，這部分人員應當具有較高的素質，不但要做好本職工作，而且代表國家、政府的形象，應當監督好國家的資產，使其保值增值，防止其流失，那么他們如果利用其應有的權力與單位中其他人員或者社會上其他人員惡意串通，胡作非為，侵吞國有財產，其性質十分惡劣，對于這種行為，法律規定應予嚴懲。同時對其他人員具有震懾作用，使其更好的工作，不要觸碰法律的底線。維護好公職人員和國家的形象。第二，這也符合我國刑法相關基本原則。

　　二是犯罪行為人在實施共同犯罪的過程中，只是利用一人職務便利便達到非法占有公共財產的目的，這種情況下，法官在對犯罪嫌疑人定性時，應當看是特殊身份的人的職務便利是如何被利用的，利用到何種程度，以及行為人用什么手段和方式來實施共同犯罪行為，然后再根據犯罪嫌疑人的特殊身份對整個犯罪行為進行定性。如果其實施共同犯罪時只是利用了自己具有國家工作人員的身份便利，其他參與人并未利用自己的職務便利，則應按貪污罪共犯論處，這符合罪責刑相適應的原則，也符合共同犯罪的規定;如果其在實施共同犯罪時，只有不具備國家工作人員身份的人利用自己的職務便利的，法官在定罪時，應當認定職務侵占罪的共同犯罪，而不應當認定貪污罪的共同犯罪。(二)有特殊身份的人和無特殊身份的人實施的共同貪污

　　此種情況，應以貪污罪定罪處罰，原因如下：

　　第一，國外的相關立法對此也有相關規定。多數國家在其刑法典中對有特殊身份的人與無特殊身份的人實施共同犯罪的定性是按有特殊身份的人來定性的，這對我國的法院法官在對類似案件定罪時有重要的借鑒意義，也符合國際立法潮流。

　　第二，具有特殊身份人和無特殊身份的人實施共同犯罪的行為與一般共同犯罪行為有明顯差別，它必須利用有特殊身份的人職務上的便利條件才能達到其預期的目的，而在整個行為過程中，雙方都是明知而為的，雙方所共同實施的行為應當作為一個整體來看待，此種犯罪行為的性質符合貪污罪的構成要件，應已貪污罪的共犯論處。

　　第三，從社會危害性來看，共同犯罪的社會危害性要大于行為人單獨實施的犯罪，而犯罪行為的實施往往是利用特殊身份人的職務之便完成的，法律規定應予以嚴懲。

　　最后對有特殊身份的人和無特殊身份的人所實施的共同犯罪行為，應將其看成一個不可分割，密切聯系的整體，即使其在實施犯罪的過程中地位、分工及作用都各不相同，但雙方所共同實施的行為應當作為一個整體來看待，就行為的整體性來看完全符合貪污罪的構成要件，因此就行為人所共同實施的整個行為來看應以貪污罪共同犯罪對其定罪量刑。

　　綜上所述，貪污罪的共同犯罪問題在理論界和實務界都是一個比較復雜的問題，法官在認定時，應該結合犯罪人的主觀惡性，對國家和政府的形象的影響，對社會的危害程度，犯罪人的特殊身份，從主客觀相統一的角度來對認定。在具體案件的裁定過程中，特別是對混合主體實施的貪污罪共犯的認定，應尤為注意。

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