內容提要:用作投資的知識產權在技術和法律上有無其他制約因素。一方面，用商標、專利、專有技術、計算機軟件等投資，該項商標、專利、專有技術或計算機軟件在出資之前是否已經許可他人使用，已經許可多少人使用，許可他人使用的時間、范圍等，都是決定該項知識產權能否用作出資以及作價大小的十分重要的因素;另一方面用專利技術出資，該項專利技術是否屬于從屬專利。所謂從屬專利，是指“一項取得專利權的發明或者實用新型比前已取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發明或者實用新型的實施。”[2]這種情況多見于改進發明，即后一專利是在前一專利的基礎上的改進，通常情況下，后一專利先進于前一專利，而前一專利又尚在有效期內，那么后一專利的專利權人要實施自己的專利，就必然構成對前一項專利的侵犯。易言之，欲實施后一專利就不得不先取得前一專利權人的許可，這就意味著必須支付一定的使用費，這樣的專利在出資作價上勢必要打折扣。

　　關鍵詞: 知識產權,出資主體,適格,風險防范

　　知識產權資本化是知識經濟發展的內在要求，是知識資本運作的重要組成部分。但知識產權的無體性，決定其作為投資手段比用有形財產投資更具復雜性。因此出于接受知識產權投資的公司的安全運行考慮，需要有一套科學、嚴密、可行的知識產權資本化的運行機制，以防范公司因接受知識產權投資而可能發生的風險。本文僅從知識產權出資主體的適格性角度，論述知識產權出資風險的法律防范問題。

　　一、知識產權資本的風險分析

　　了解知識產權資本化過程中的風險，目的在于從法律上對此進行規制，預先將可能發生的風險限制在盡可能小的范圍之內。

　　(一)知識產權資本本身所具有的風險

　　1、用作投資的知識產權有無權利瑕疵

　　一是用作出資的知識產權的合法性問題。考察知識產權出資是否合法是公司接受其出資的邏輯前提。作為商標或專利的出資人，倘若其是該商標權或專利權的原始取得主體，公司應當審查其商標注冊證或專利證書;倘若其是該商標權或專利權的繼受取得主體，公司應當審查其受讓該商標或專利的合同書原件。作為專有技術的出資人，亦應向接受出資的公司出示諸如保密協議、保密制度、運用該技術已經取得的產品等證明文件并以足以證明自己的權利主體身份為限。以計算機軟件出資，出資人應當依法將其計算機軟件向有關機關辦理著作權登記手續，并向接受該計算機軟件投資的公司出示登記證書[1]。出資人以諸如工程設計圖及其說明、產品設計圖及其說明、建筑模型等普通作品的著作權向公司出資時，亦應辦理著作權登記，以證明其出資客體的合法性。

　　二是用作出資的知識產權的穩定性問題。所謂知識產權的穩定性，指該項知識產權在法定保護期限內能夠被權利人控制并受法律保護的程度。接受知識產權投資必須考察該知識產權的穩定性，這是知識產權的特性決定的。一方面，我國《商標法》對已經取得注冊的商標設置了“撤銷”程序，《專利法》為已經獲得的專利權規定了“無效”程序。這就意味著，用作出資的商標和專利，有可能因他人的申請而被“撤銷”，其結果必將導致該知識產權出資無效。另一方面，用作出資的知識產權可能會有第三人提出權利要求，設若該第三人的要求在法律上成立，就同樣會產生出資無效之后果。再一方面，用作出資的專有技術，有可能因種種原因已令他人所掌握，從而使該技術喪失其應有的市場優勢;用作出資的計算機軟件、工程設計圖等，可能涉及侵犯他人著作權問題等等。

　　三是用作出資的知識產權的時間性問題。對用作出資的知識產權的時間性進行考察，僅涉及以注冊商標、專利技術和計算機軟件等出資。商標權、專利權和著作權均有法定的有效期，過期的知識產權便失去了其投資價值，當然不能用來向企業投資。另外有兩點需要注意，雖未過期但保護期將至的專利、計算機軟件等其價值將大打折扣，甚至可能被新的相關技術或知識產權所取代，其投資價值幾近于無;與此相反，一件商標已經使用的時間越長，往往價值越大，其投資價值越引人矚目，只是切記及時續展注冊這一點。

　　四是用作出資的知識產權的地域性問題。地域性是知識產權的重要特征，它對知識產權資本化會產生兩個方面的影響：其一，將產品定位于出口的企業在接受知識產權投資時，應當考慮到，其產品所含有的該種知識產權只在本國能夠受到法律的保護，一旦出口則另當別論。當然，可以到目標國申請取得知識產權后，再進行產品出口。這又涉及兩個問題，首先，在我國已經取得知識產權的智力成果，到他國未必能取得知識產權;其次，即使能到他國取得知識產權，其中的成本亦應納入考慮的范圍。其二，企業接受來自于國外的知識產權投資，必須確保該項知識產權已經在我國受到有關法律的保護，其知識產權的合法證件必須是我國政府頒發的。尤其，如果接受來自于國外的專有技術出資，還要確保該技術不與已在我國獲取的專利相沖突。

　　2、作為出資標的的知識產權的商業化程度如何

　　用作投資的知識產權的商業化程度，直接決定該項知識產權在本企業能否應用、作用大小等，這其中需要考慮的因素主要有：

　　一是用作投資的知識產權在技術上是否實用。以專利為例，我國專利法要求，申請專利的發明創造除了應當具備新穎性和創造性外，還應當具備實用性，并將“實用性”界定為“能夠制造或使用，并且能夠產生積極效果”，但這一實用性要求，只是強調申請專利的發明創造體現為具體方案，具備實施的可能即可，并不要求能夠立即制造或使用甚至已經制造或使用過。除專利技術外，用專有技術和計算機軟件出資，也必須對該知識產權在技術上的可實施性進行論證。

　　二是用作投資的知識產權市場前景如何。獲得知識產權的創造性智力成果一般都是先進的，有可觀的市場前景，但先進與市場前景畢竟不能劃等號。依照我國現行專利法的規定，一項發明專利從申請日到授權日可能長達三、四年的時間甚至更長，某項發明創造在申請專利時很有潛力，但很可能在取得專利權時其市場潛力已大打折扣甚或不復存在。另外，專利技術的先進性及其市場前景也只是與已經公開的技術比較而言的，更加先進而又尚未公開的技術往往是專利技術的“克星”。總之，企業接受創造性智力成果投資，旨在獲得贏利性強的技術，形成競爭優勢，因此對用作投資的知識產權的市場前景狀況進行深入細致地考察論證十分必要。

　　三是用作投資的知識產權的經濟壽命之長短。知識產權的經濟壽命并不等同于其法律保護期。對于創造性智力成果權而言，有效期即將屆滿的知識產權其經濟壽命無疑為時不長，但有效期較長的知識產權其經濟壽命也未必就長。專利制度既保護發明人、設計人的利益，對其獲得專利的發明創造給予一定時日的“獨占”性法律保護，同時專利制度的公開特點也使專利權人的“獨占權”具有了一定的相對性。這是因為，專利文獻的公開，加之信息高速公路的開通，使人們在原有專利技術的基礎上開發出更加先進的技術從而淘汰已有專利的時間大大縮短。基于此，企業接受創造性智力成果投資，需要將技術的經濟壽命與知識產權的有效期分開考慮。