摘　要：隨著我國經濟的快速發展，互聯網因素、P2P、股權眾籌等新業態不斷加入，傳統的非法集資方式有了新的變化，非法集資類案件頻發，其中不乏具有重大社會影響的案件?‍‌‍?‍‌‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌??‍?‍?‍‌‍?‍?‍?‍‌‍‌‍‌‍‌‍?‍‌‍?‍???‍?‍?‍?‍?‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍‌‍‌‍‌‍?。辦案中發現，非法集資案件呈現手段日趨多樣化、隱蔽性增強，涉案金額、人數急劇增加等新問題新情況，給實踐中非法集資案件的認定增加了難度?‍‌‍?‍‌‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌??‍?‍?‍‌‍?‍?‍?‍‌‍‌‍‌‍‌‍?‍‌‍?‍???‍?‍?‍?‍?‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍‌‍‌‍‌‍?。著眼于非法吸收公眾存款罪，從司法辦案實踐中遇到的新問題、新情況出發，結合相關理論進行研究，為此類案件的辦理提供相應對策。

　　關鍵詞：非法集資；非法吸收公眾存款罪；實務問題

　　一、非法集資活動的新情況

　　（一）非法集資的含義

　　在一段時間內，我國對非法集資的理解與有償集資在意義上是等同的，1997年刑法將非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪等罪名納入刑法典后，規范性法律文件在提及非法集資時一般是從“非法集資犯罪行為”的角度進行界定的。

　　1999年中國人民銀行《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）首次對非法集資的行為進行了界定：非法集資是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債權、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。上述《通知》采用列舉的方式予以規定，有操作性但缺乏彈性。隨著資本市場的進一步發展，各種新型的集資類型開始出現，從傳統的經銷合同、房地產、農業養殖、園林開發慢慢向投資理財、私募股權等新型領域轉移，上述有限列舉的定義無法應對實踐中出現的各類新情況。

　　為進一步增強打擊力度，央行在1999年《關于進一步打擊非法集資等活動的通知》里把各種新型的非法集資行為歸結成類，擴大了非法集資類犯罪的打擊范圍。2007年全國人大法工委聯合國務院法制辦負責人在談及集資活動時更將行為分成了十二大類。近年來互聯網金融概念的興起，新增了以P2P網貸、眾籌、網絡保險等方式進行的非法集資活動。2016年銀監會會同多個部門共同頒布的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，將P2P行業正式納入銀監會的監管體系，并列舉了13條禁止行為，嚴防以P2P、網貸名義從事非法集資活動。

　　由上可見，我國相關規定始終試圖以敘明加列舉的方式來定義非法集資行為，但由于金融活動的多樣性，實踐中上述定義方式無法窮盡新的情況。筆者認為，概念的理解應對比參照，對于非法集資的認定不妨考慮以合法集資概念為出發點，反向進行認定。目前合法集資主要包括銀行、基金、證券、國債、公司債券等。合法集資一般需具備以下條件：一是集資主體合法；二是集資目的合法；三是集資行為合法。未同時滿足上述條件的，都可以理解為通常意義上的“非法集資”，并進一步考察其是否符合刑法中非法集資類案件的具體罪名。

　　（二）實踐中非法集資案件的新情況

　　筆者根據近幾年辦理的案件，梳理出如下新情況：

　　1. 采用多種手段設計業務流程，規避監管

　　2015年以來，監管部門相繼出臺了《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》等監管規定，加強了對非法集資活動的監管和執法力度，部分犯罪嫌疑人為掩飾犯罪、躲避監管，不斷更新犯罪手法。例如：以金融創新、基礎建設、實業創業等為幌子，依托集團公司形式，租借高檔辦公樓，以貌似規范、完整的業務流程、風險告知和合同文本，誘人以利，使得數量眾多的投資者掉入非法集資陷阱；在傳統的保本付息、高額收益的理財產品銷售平臺外，新出現了以網絡購物返利、預充值獲得優惠為誘餌的投資平臺，由于其獲利以函數方式計算，在認定其承諾的收益是否屬于變相保本付息時存在困難。

　　2. 金融專業性增強，非法性更為隱蔽

　　部分犯罪嫌疑人具有多年金融業從業經歷，或具有相應金融從業資質，其利用自身經歷對集資活動進行背書并利用掌握的金融知識進行所謂的法律“規避”、“打擦邊球”，一方面對投資者更有迷惑性，另一方面對我國此類情況的“行刑銜接”問題不斷提出挑戰，出現了集資主體合法，集資目的或者行為不合法的新情況。例如，犯罪嫌疑人獲取私募基金管理人資質后，成立私募基金公司，但其在未對產品進行備案、未設置托管賬戶等情況下，以私募的名義向不特定公眾銷售剛性兌付的理財產品的行為，究竟屬于行政法上的違規還是刑事違法，頗具爭議。又如，部分平臺以各地金融產品交易所為通道銷售，是否能夠代表取得合規審核或置于主管部門監管之下存在爭議，給“非法性”認定帶來一定難度。①此外，與“央企”“金交所”掛鉤、在“地方股權交易中心”掛牌展示、新三板上市等概念的結合也使非法集資行為更具有欺騙性。

　　二、非法集資類犯罪的刑法規定

　　盡管“非法集資”這個詞被廣泛使用，但刑法中并沒有被稱為“非法集資罪”的罪名。習慣上經常用來處理非法集資活動的罪名是刑法第176條非法吸收公眾存款罪和192條集資詐騙罪。理論上刑法中涉及非法集資的罪名一共有7個，除了上述兩個罪名外，還包括“欺詐發行股票、債權罪”“擅自發行股票、債券罪”“組織、領導傳銷活動罪”“非法經營罪”“擅自設立金融機構罪”共五個罪名。

　　現有司法解釋試圖以“非法吸收公眾存款罪”作為此類案件的基礎罪名，其余罪名作為特殊罪名。例如，2010年最高人民法院通過的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條規定：同時具有下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第176條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”……據此，若某個非法集資行為符合刑法規定的上述其他罪名，根據特別規定優于一般規定的原則，以其他罪名認定，若不符合的則考慮以“非法吸收公眾存款罪”兜底認定。

　　上述罪名適用中較為特殊的是集資詐騙罪，該罪的核心要件為 “以非法占有為目的”。若某個非法集資活動表面上看符合其他罪名，例如非法經營罪，組織、領導傳銷活動罪等，但一旦認定行為人具有非法占有的目的，就可以集資詐騙罪來定罪處罰。因此，該《解釋》的起草人認為“集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名”。

　　三、以非法吸收公眾存款罪為例的應對思路

　　鑒于已有相當數量的論文及著作就非法吸收存款罪的存廢進行了深入的探討，在此，筆者就不予以展開。針對上述實踐中出現的這些情況，筆者認為，司法適用應當嚴格把握非法集資類案件的犯罪構成要件進行實質性判斷。既要避免因為犯罪形式的千變萬化導致金融犯罪打擊效果的落空，也要嚴格遵循罪刑法定的原則，秉持刑法謙抑性，以辦案效果來引導金融行業的健康發展，避免一刀切的做法導致金融活動活力的喪失，實現打擊金融犯罪與促進社會經濟發展的雙贏。

　　判斷某項交易活動是否具有非法集資的性質，必須抓住集資活動的本質特征。由于非法吸收公眾存款罪在非法集資系列罪名中具有基礎兜底性，故筆者擬以此罪為例予以說明。《解釋》第一條規定同時具備四個條件的，可以認定為非法吸收公眾存款罪，理論界將其概括為非法性、公開性、利誘性、社會性四個特征。對于這四個特征的把握，實踐中應當注意立法的目的和針對保護的法益，避免形式主義。

　　四、結語

　　非法集資這個概念更多體現了行政法的色彩，在刑法中分別對應不同的7個罪名。非法吸收公眾存款罪作為這系列罪名中的基礎性罪名，近來有擴大使用成為新的“口袋罪”的趨勢。筆者認為，法律作為社會學科的一個分支，罪名的適用必須與一定的社會經濟需要相適應，在維護秩序打擊犯罪與保護創新促進發展之間取得平衡，非法集資類案件的辦理也是如此。作為司法實踐的前沿者，我們應當多保持懷疑的精神，多探究立法意圖，確保案件辦理的良好社會效果。

　　參考文獻：

　　[1]盧勤忠. 非法集資犯罪刑法理論與實務[M]. 上海人民出版社，2014.

　　[2]趙為波.《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用[J].人民司法·應用，2011，（5）.

　　[3]劉憲權. 金融刑法學原理[M].上海人民出版社，2017.

　　[4]彭冰. 非法集資行為的界定[J]. 法學家，2011，（6）.

　　俞 琳，逄 政