摘要：摘 要：隨著掃黑除惡專項斗爭的不斷推進，認定軟暴力犯罪成為司法實踐中的難點問題?????????????????????????????。相關司法解釋的出臺明確了軟
摘 要：隨著掃黑除惡專項斗爭的不斷推進，認定“軟暴力”犯罪成為司法實踐中的難點問題?????????????????????????????。相關司法解釋的出臺明確了“軟暴力”的定義、表現形式等關鍵要素，為司法機關合理認定“軟暴力”類型的犯罪提供了有力依據?????????????????????????????。但在司法實踐中，司法機關除需全面、準確地理解“軟暴力”概念內涵，還需對與之相關的概念如暴力、威脅等予以辨析，找出“軟暴力”入罪的正確路徑，區別對待黑惡勢力中的“軟暴力”行為與普通刑事案件中的“軟暴力”行為，才能實現依法、全面、精準地打擊“軟暴力”犯罪。
關鍵詞：“軟暴力”；司法實踐；黑惡勢力
一、“軟暴力”的概念及其主要特征
（一）“軟暴力”概念的歷史沿革
我國刑法條文中并未明確規定“軟暴力”概念，最早出現“軟暴力”相關概念的規范性文件可追溯至2009年兩高一部（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部）出臺的《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》，該紀要指出黑社會性質組織行為特征中的“其他手段”主要包括：以暴力、威脅為基礎，在利用組織勢力和影響已對他人形成心理強制或威懾的情況下，進行所謂的“談判”“協商”“調解”“滋擾”“哄鬧”“聚眾”等其他干擾、破壞正常經濟、社會生活秩序的非暴力手段。①該紀要雖未明確使用極具提示價值指引功能的“軟暴力”一詞，但是強調了黑社會性質組織所采取的非暴力行為與暴力、威脅的關聯，可見這份紀要對“軟暴力”作了暗含式規定。②2011年通過的《刑法修正案（八）》對尋釁滋事罪作了修改，明確將“恐嚇”這一“軟暴力”典型形式作為尋釁滋事犯罪的行為之一。2013年兩高一部在《關于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》這一文件中正式使用“軟暴力”這一用語，并使用“滋擾型‘軟暴力’新型犯罪”的表述，但是對于何謂“軟暴力”并未有進一步規定。2018年兩高兩部（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部）出臺的《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見 》（以下簡稱《指導意見》）明確了“軟暴力”犯罪的概念，并在第四部分規定了黑惡勢力采取“軟暴力”方式進行犯罪的形式，在一定程度上賦予了“軟暴力”特定的法律內涵。為適應掃黑除惡專項斗爭需要，2019年4月，兩高兩部頒布了《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），對“軟暴力”犯罪作出了專門性的規定。
（二）“軟暴力”的主要特征
一是主體的開放性。認定“軟暴力”是否需要將黑惡勢力作為前置主體，實踐中有兩種不同的觀點。第一種觀點認為，《意見》并未明確說明“軟暴力”僅可由黑惡勢力構成，因而可以適用于與黑惡勢力無關的行為人。第二種觀點認為，《意見》只適用于認定黑惡勢力“軟暴力”行為是否構成犯罪。筆者同意第一種觀點，具體理由有以下幾點：第一，對比《指導意見》與《意見》可以發現，《指導意見》第四部分對“軟暴力”的行為主體明確表述為黑惡勢力，而《意見》的表述為一般行為人，不再局限于黑惡勢力。第二，《意見》第3條第1款在認定“軟暴力”“兩個足以”標準時，即“足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心里強制或者足以影響、限制、人身自由、危及人身財產安全或者影響正常生活、工作、生產、經營”，第2項、第3項將黑惡勢力實施的或者以黑惡勢力名義實施的直接認定為“兩個足以”，如果僅黑惡勢力才能構成“軟暴力”，則無需單獨列出此兩項。①第三，后面幾項的規定比如“因尋釁滋事犯罪受過刑事處罰后又實施的”“攜帶兇器實施的”并不當然具有黑惡勢力特征。第四，如果在判斷一行為是否為“軟暴力”之前需要先認定行為主體是否為黑惡勢力，也就意味著那些以“軟暴力”手段為主的黑惡勢力的證明難度無疑大大增加了，不利于司法實踐操作。
二是形式的多樣性。《意見》列舉了多種司法實踐中出現的 “軟暴力”行為，采用“包括但不限于”及以“其他”條款兜底的列舉方法，這種“留白”確保可以應對現實生活中仍會不斷翻新、變異的“軟暴力”手段。同時，針對近年來利用互聯網、通訊工具等各種新型信息工具實施“軟暴力”違法犯罪行為的案件頻發，《意見》亦專門規定了此種類型的“軟暴力”，將對“軟暴力”的打擊從線下拓寬到線上，從物理空間拓展至網絡空間，實現了對“軟暴力”全方位地打擊。該條有助于司法機關在具體案件的辦理過程中準確判斷一個行為究竟是否屬于 “軟暴力”，從而準確、精準打擊“軟暴力”犯罪。
二、實踐中“軟暴力”涉及的主要罪名
（一）尋釁滋事罪、敲詐勒索罪與強迫交易罪
《意見》與《指導意見》均將能夠使他人產生心理恐懼或者形成心理強制的“軟暴力”作為強迫交易罪中的“威脅”與尋釁滋事罪中的“恐嚇”行為。《意見》也規定了“軟暴力”可以作為敲詐勒索罪的犯罪手段。在司法實踐中，對于敲詐勒索、強迫交易罪一般較容易判斷。但對于“軟暴力”是否構成尋釁滋事罪，往往較難把握入罪尺度。以案為例，某惡勢力團伙成員吳某等三人為向陸某追討賭債，在春節前后，多次到陸某居住小區，采用高音喇叭喊話、播放哀樂、在陸某門前掛錫箔等方式逼迫其還債。③對于此種行為是否構成尋釁滋事罪存在爭議。筆者認為吳某等三人的行為構成尋釁滋事罪，理由如下：首先，吳某等三人的行為不同于一般討債行為，作為惡勢力團伙，其采用的多種“軟暴力”手段足以使被害人心生恐懼。其次，吳某等人的行為會對小區其他居民心理產生影響，客觀上起到了逞強耍橫的效果。最后，考慮到案發當時為春節期間，吳某等人的行為嚴重干擾被害人及小區其他居民的生活，破壞小區正常秩序與節日氛圍，屬于情節惡劣。綜上，應當將吳某等三人行為認定為尋釁滋事罪。
（二）非法拘禁罪
非法拘禁罪保護的法益是公民自主決定身體活動自由的權利。對于一般的采取暴力的方式將他人捆綁或者將他人關鎖在一個密閉空間禁止其離開的行為，毫無疑問構成非法拘禁。但在司法實踐中，黑惡勢力的一些跟蹤貼靠等限制他人人身自由行為是否可以構成非法拘禁罪，存在一定爭議。以案為例，王某欠惡勢力團伙成員李某等4人5萬元賭債，李某等人為逼迫王某還錢，采取全天候寸步不離的方法跟著王某，不允許王某單獨行動。同時，僅允許王某為了借款還錢外出或者打電話，其間王某多次試圖報警但均失敗。①究竟此種程度能否被評價為非法拘禁罪，存在不同觀點。第一種觀點認為，李某等人只是限制了王某的人身自由，但并未采取暴力手段直接剝奪王某人身自由，因而不構成非法拘禁。第二種觀點則認為此種情況已然構成非法拘禁罪。筆者贊同第二種觀點，理由如下：李某等人的行為不同于一般的跟蹤貼靠，一般的跟蹤貼靠不會影響他人自主安排活動，僅為被動跟隨。而本案中，王某已不可能按照自己的意愿自主安排活動，其所有的活動包括通訊實質上也只能是用于借款還債，其余所有的活動均被限制。透過現象看本質，此種“軟性看押”行為已非簡單的限制人身自由，在危害程度上已達到與剝奪人身自由相當的程度，對被害人造成很深的心理強制，導致其能報警而不敢報警，能逃離卻不敢離開，已然符合非法拘禁罪的本質特征。
需要注意的是，對于采取“軟暴力”構成非法拘禁的認定，在司法實踐中多為有組織的犯罪，尤其是一些黑惡勢力，普通行為人很難采取“軟暴力”方法將他人非法拘禁。為加大對有組織犯罪的打擊力度，尤其是黑惡勢力，《意見》對有組織犯罪的入罪門檻進一步降低，《意見》明確規定了有組織地多次短時間非法拘禁他人的，應當認定為非法拘禁罪中的“以其他方法非法剝奪他人人身自由”。同時在限制他人人身自由時間上有更嚴厲的規定，司法實踐中，對一般行為人非法拘禁入罪的標準，一般要求連續拘禁時間達到24小時。但有組織性非法拘禁他人3次以上、每次持續時間在4小時以上，或者非法拘禁他人累計時間在12小時以上的，就應以非法拘禁罪定罪處罰。②
三、辦案中適用《意見》認定“軟暴力”需要注意的問題
（一）準確把握“軟暴力”與黑惡勢力的關系
《意見》第4條強調了“軟暴力”與黑惡勢力的關系，明確地規定了“軟暴力”手段屬于“黑社會性質組織行為特征”以及“惡勢力”采取的“其他手段”。這也就意味著“軟暴力”成為了認定一個組織是否為黑惡勢力的標準之一。
我國刑法第294條明確規定了有關黑社會性質組織的犯罪，可以看出一旦參加黑社會組織就構成犯罪，但與一般的行為犯不同，認定一個組織為黑社會性質須以該組織具體實施了違法犯罪行為為前提，在司法實踐中一般都要求至少有一次犯罪活動。①刑法及相關司法解釋明文規定了黑社會性質組織的判定標準，即“四個特征”，包括“組織特征”“經濟特征”“行為特征”“危害性特征”，因而黑社會性質組織不是憑空存在的，是在實施了一定犯罪行為以后才能被認定為黑社會性質組織。同時刑法第294條第4款又規定“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰”。有觀點認為，如通過綜合評價該組織實施的一次犯罪活動和多次違法活動將該組織評價為黑社會性質組織，那么這次犯罪活動就在犯罪層面被評價了兩次，一次是作為認定符合黑社會性質組織的行為特征，進而認定為黑社會性質組織類的犯罪，一次是被作為具體的犯罪予以評價，存在重復評價的問題。②
對于“軟暴力”被評價為黑社會性質組織的行為特征是否同樣會涉及重復評價問題，筆者認為，黑社會性質組織罪與其他犯罪行為數罪并罰并不存在重復評價的問題。第一，這里的犯罪行為作為具體犯罪根據刑法條文只被評價了一次。當其作為黑社會性質組織特征時，并未對其進行刑法意義上的評價，只是將其作為構成黑社會性質組織的四個條件之一被用于評價實施犯罪組織的黑社會性質。第二，用各罪逐一評價黑社會性質組織實施的具體犯罪行為，并不能涵蓋黑社會性質組織違法犯罪的全部特征。有必要通過黑社會性質組織罪對該組織以黑社會形式組織犯罪的行為單獨進行評價，從而達到罰當其罪、罪刑相適應的刑罰目的。基于此，“軟暴力”行為在作為認定黑社會性質組織的特征時，同樣適用刑法第294條第4款數罪并罰的原則。但需要注意的是，《意見》明確了“軟暴力”手段屬于刑法第294條第5款第3項“黑社會性質組織行為特征”以及《指導意見》第14條“惡勢力”概念中的“其他手段”，這意味著“軟暴力”手段與暴力、威脅手段一樣都是黑社會性質組織行為特征的選擇性要素，為判定主要或者全部采用“軟暴力”手段實施違法犯罪的組織構成黑惡勢力提供了法理依據。
（二）準確把握涉黑惡勢力中“軟暴力”犯罪的取證要求
由于“軟暴力”犯罪案件往往存在實害后果不明顯、人員組成較松散的現象，導致調查取證困難。因此對于此類案件，檢察機關應當與公安機關通力合作，可以適時提前介入偵查，引導偵查機關調查取證。
一是注重證據收集的全面性。此類案件通常涉案人數較多，且采取“軟暴力”進行犯罪的行為人往往都具有一定的反偵查能力，善于采取打“擦邊球”等方式進行違法犯罪活動。因此要盡早對證據進行全方位的收集，包括拍攝到的“軟暴力”具體行為的視聽資料、收集相關的證人證言等，將證據框架盡量搭建全面、系統。在訊問犯罪嫌疑人的時候，需要綜合把握全案，要盡可能將組織的基本成員、行為方式問清楚，同時也要將個案的全部事實要素問清楚。對此類案件的辦理可以考慮全程同步錄音錄像，避免后期犯罪嫌疑人以非法取證為由翻供?????????????????????????????。
二是注重對內在心理證據的固定。黑惡勢力采用“軟暴力”的案件一般都不是重刑案件，許多被害人并沒有受到嚴重的身體傷害，但在心理上會對黑惡勢力有所顧忌，因而在向被害人取證時，需要注意疏導被害人情緒，讓其敢于說出實情，從而為辦案提供有力的證言。在詢問被害人的過程中，要全面把握案件事實，同時要更加注重“軟暴力”行為對被害人心理造成恐懼或形成心理強制的證據的固定。不能有定式思維，以普通刑事案件的視角來審查此類案件，因為“軟暴力”案件中，這種內在心理的證據正是認定行為是否構成“軟暴力”的一個重要標準，進而影響到對該組織是否成立黑惡勢力及該行為是否構成具體犯罪的認定。
孫惟文，王琮琮
