摘要：政府民事合同指涉及政府審計部門審計、由政府財政部門撥付款項的單位簽訂的一種特殊類型的民事合同。本文通過分析政府及其所屬部門簽訂合同之法律風險，進而提出防控對策，從而為促進我國法治政府建設向縱深方向發展保駕護航。

　　關鍵詞：政府;民事合同;法律風險;防范

　　一、政府民事合同

　　隨著政府職能的轉變和法治政府建設的不斷深入，政府及其所屬部門、企業簽訂的大量民事合同都有制度化、規范化的要求，對此類合同有效管理和法律風險的規避是政府部門法律工作者及其法律顧問最主要的任務。政府民事合同的簽訂主體指涉及政府審計部門審計、由政府財政部門撥付款項的單位，包括政府機關、事業單位、國有企業、集體企業等。這些單位簽訂的民事合同既有民事合同的基本特性，遵照民法之基本原則如主體平等、意思自治、誠實信用之法理，又在某些方面有其特殊性，如需要進行招標采購程序、需要審查備案等。

　　按照合同動態發展與演進，政府民事合同可分解為先合同事務階段、締約階段、合同履行階段、后合同事務階段。對上述全程合同階段進行管理，對每一個獨立的市場主體而言，都是必要的，事實上許多大型企事業單位都建有完善的合同管理體系。政府民事合同風險防控既立足于對四個階段合同相關要素、內容的審核，又提出了一些特殊要求，舉一個簡單的例子。在筆者作為政府法律顧問參與審查的數百個合同文本中，給出意見最多的一條是："建議就合同價款、支付問題與審計、財政部門溝通，以免產生糾紛。"提出這樣的意見，事實上已經超出了合同文本本身的審查，而涉及到政府相關部門的溝通與協調，這在一般的企業或個人簽訂履行合同中是不會出現這樣的情況的。

　　二、政府民事合同基本條款及風險分析

　　一般而言，民事合同遵循意思自治原則，有很大的隨意性，并且司法機關在效力認定方面遵循審慎原則，不輕易認定合同無效，即使有某些條款疏漏也是允許當事人進行補正。因此合同的基本條款在立法上也是比較寬容，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第一條規定："當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。"從該條的規定來看，一份合同是否成立，在法律上已經簡略到只需要 "確定當事人名稱或者姓名、標的和數量"，可見立法思想的寬容。

　　本文中合同基本條款則是從盡可能減少爭議的角度上進行討論的，它更接近于合同標準條款，總的來說應該包含以下條款：

　　(一)當事人條款

　　任何一份合同都應當有確定的當事人名稱或者姓名，從風險角度來看則需要在確定的基礎上進一步審查當事人是否適格。政府民事合同，一般對此問題更為敏感，特別是一些需要進行招投標的項目，為了避免產生糾紛，一般在合同審查時會要求提供對方當事人資質文件或者招投標文件。

　　(二)各方義務條款

　　此條款是合同的核心部分，其主要內容應當包括：合同當事人主要義務的具體內容、合同履行時間、合同履行的質量標準、運輸條款，包括運輸安排與運費負擔等等。本條款與社會生活聯系密切，往往任何兩份合同都不盡相同。從風險角度來看，審查的主要是條款內容是否明確，考慮是否周全。

　　(三)合同有效期條款

　　從風險角度來看，約定合同的有效期有利于督促當事人及時、全面地履行合同，并且有利于計算違約責任的承擔。

　　(四)價格及支付條件條款

　　價格條款也是合同的核心條款，特別是買賣合同中，支付價款是買方最主要的責任，因此從風險角度來看，對于價款的約定特別是稅費的負擔問題，一直是政府合同審查的最重要的著眼點。

　　(五)陳述與保證條款

　　本條款作為各方義務條款的補充條款，主要是對履行合同相關的或者對對方當事人看重的內容進一步陳述與保證，以此作為將來判斷當事人是否違約的依據。

　　(六)違約情形及責任承擔條款

　　本條款同樣為標準合同最基本的組成部分，在約定了合同各方當事人權利義務后，由于市場行為中存在種種不確定因素，很可能會產生合同不能履行的情形。當事人對違約情形進行約定，如是根本違約還是一般違約等，同時約定各種情形下違約責任如何承擔，責任是否有限制、免責情形。從風險角度來看，本條款的重要性甚至凌駕于價格條款，由于違約情形的出現大多會導致非違約方的損失，如何保障當事人的損失得到彌補，利益得到保障，需要在審查時,權衡各方權利義務是否均衡，己方及相對方的違約成本是否得到控制。

　　(七)合同爭議解決條款

　　合同在履行過程中，由于合同不可能制定得盡善盡美，爭議的產生在大多時候是不可避免的，因此有必要約定爭議解決條款，在爭議出現時有依據，當爭議無法解決時通過仲裁或者訴訟程序予以解決。從風險防范角度考慮，由于在現實生活中，大多選擇有利于己方的訴訟管轄地，甚至有出現管轄權爭奪的現象，合同審查著眼點在于管轄權的約定以及避免出現"或裁或審"條款。

　　二、政府常見民事合同的風險防范

　　(一)房屋租賃合同風險防范

　　在審查的政府房屋租賃合同過程中，如果政府方面作為出租方，在合同文本中需要注意第一，房屋座落要寫明具體地址、樓號、單元號、房號等細節;第二，是要明確面積。這是確定租金標準的依據;第三，租賃期限。根據法律規定，房屋租賃期限超過20年的部分無效。第四，解除權的規定。詳細約定可以減少惡意拖欠租金、隨意裝修、轉租等情形發生，這個也可以在補充條款中約定，不得擅自改變租賃物用途、不得影響出租方正常的工作、學習秩序，否則有單方解除權;第五，租金支付條款。約定租金一般的不得低于政府業務主管部門確定的標準，繳納期限要具體，不要采用按月交付、或者按季度交付等模糊用語，因為這不利于確定繳納時間，另外租賃期限內是否對租金調整應予以明確;第六，物業費、房屋租賃稅等要約定，這樣可以減少爭議;第七，如果采用格式文本，則對沒有約定空白處，應當劃掉。

　　值得注意的是，還有一種房屋租賃合同，政府部門是以承租方的形式出現的，這類合同的審查則需要注意保護承租人的利益，可以作一些利于承租人的規定，比如在合同中約定承租方有直接轉租的權利，增加關于承租方提起終止租賃需承擔的違約責任等等。

　　(二)采購合同風險防范

　　對于采購合同，在審查過程中應當注意以下方面：第一，要注意采購是否進行了招投標程序。一般政府部門辦公用品由于規模大、種類多，往往由數公司聯合競標，對這些公司的資質審查往往要特別注意。第二，合同價款及支付條款。應當明確約定價款的組成，對某些費用，如運輸費用、安裝、調試費用等等應當約定由出賣人承擔。此外，合同價款一般按比例支付，并預留部分作為質保金。第三，質保、售后服務條款。采購合同特別需要明確質保、售后服務方面的條款，一般需要將質保合同作為主合同附件。第四，驗收標準及程序。在產品交付驗收過程是容易產生糾紛的環節，在合同中應當特別注意明確產品的包裝、質量標準、驗收流程等，這些方面與違約責任承擔密切相關。

　　(三)裝飾、裝修修繕工程(包工包料)承包合同風險防范

　　在審查此類合同要注意以下方面：第一，要注意承包方主體的要求，對于修繕工程來說，承包方應當具備相應資質，對于普通的室內裝飾裝潢，可以沒有強制性資質要求，但應當對其具有法人資格、經營范圍、施工條件、資信能力及擔責能力等方面進行審查;第二，為減少工程糾紛應明確工程內容及價款或以預算單、工程量清單等方式明確，另外最好明確價款的組成部分或計算方式，例如，是綜合計價還是勞務費加材料費等。若為一次性包死價格，事前應經審計部門進行預算審計;第三，對包工包料的，應當對材料標準做出規定，如果缺乏相應國家標準、行業標準，建議雙方確定一個具有可操作性、便于檢驗的工程標準，比如可概括為"按發包方要求一次性驗收合格";第四，對材料質量等的約定。實踐中由于材料的質量及使用產生問題非常多，不合格的材料一旦使用，帶來的環保問題、返工問題、材料浪費問題，延誤工期問題等比比皆是。因此建議對承包方采購的材料的合格證、強制認證證明、現場抽檢檢驗證明等資料，由發包方檢查并備案。第五，對違約責任的約定，應當詳細約定可能造成工程停工的各種情形，詳細約定違約責任的承擔方式及違約金的支付比例。

　　(四)建設工程招標、設計、施工、監理合同風險防范

　　1、建設工程招標代理合同風險防范

　　第一，重點審查專用條款部分。特別是雙方權利義務的約定，如應該約定受托人應當到建設工程工地現場勘察，對受托人擁有的權利予以明確，不得用全權等模糊用語，如有特殊約定，也應予以明確。第二，對于委托代理報酬、違約責任等的計算方法不能僅約定付款所依據的文件，應將具體比例、數額等約定明確。因部分通用條款約定不明確，不要使用執行通用條款等方式約定違約責任。第三，注意對相關知識產權條款的審查。要有此類條款：受托人為本合同提供技術服務的知識產權，受托人應具有所有權或使用權，任何第三方如果提出侵權指控，受托人須與第三方交涉并承擔由此引起的一切法律責任和費用。受托人承擔由此給委托人造成的損失，包括但不限于律師費、差旅費。第四，注意后合同義務的約定。要有此類條款：受托人完成委托人全部委托招標代理業務，且委托人或中標人支付了全部代理報酬后本合同終止，但合同終止后受托人仍有義務隨時書面解答委托人的詢問、提供必要的資料、協助簽訂建設工程施工合同。

　　2、建設工程設計合同風險防范

　　第一，簽訂合同時，應審查合同雙方是否具有簽約主體資格，尤其是對設計人的主體資格應進行嚴格審查，要審查設計人的資質及從業人員的資格證書;對設計人采用的主要技術標準應約定設計圖紙的表現方式及設計深度應達到中國建筑標準設計研究院出版《民用建筑工程建筑施工圖設計深度圖樣》的標準及工程所在地法規、規章及相關規范、標準的要求;第二，根據《建設工程質量管理條例》及建設部《關于設計單位執行有關建設工程合理使用年限問題的通知》的相關規定，凡在建設工程有關建設標準、規范中有合理使用年限規定的，設計單位必須在相關的設計文件中標明;目前建設工程標準、規范中尚未制定合理使用年限規定的，或建設單位對建設工程的合理使用年限有特殊要求的，必須由建設單位與設計單位簽訂合同時予以明確，并由設計單位在設計文件中注明。第三，違約責任的規定。應該明確如果因設計人員錯誤造成工程質量事故損失，設計人需支付的賠償金數額，或者雙方約定賠償金為實際損失的多少比例。第四，解除權規定。為保護發包人利益，合同中應該注明延誤設計資料及設計文件交付超過一定的時間，發包人有權解除合同，并可要求設計人支付違約金，賠償損失。

　　3、建設工程施工合同風險防范

　　第一，工程概況。地點范圍要寫詳細，立項批準文號一定要有，沒有意味著施工不具有合法性。對于資金來源應明確區分是否來源于財政資金。第二，工程質量標準。對工程質量標準應做出明確約定，如國家某標準、行業某標準。不宜使用"一次性驗收合格"這樣的含糊措辭。第三，施工預備工作中應對臨時用地擾民的情形約定處理措施。對于政府政策原因導致的停工，應約定工期順延但不承擔損失。第四，結算及支付條款。對于此類條款，應當先與審計、財政部門溝通，一般按工程施工進度付款，并預留2%作為質保金。

　　4、委托監理合同風險防范

　　此類合同一般由三部分構成：建設工程委托監理合同、標準條件、專用條件。對這類合同的審查應注意：第一，主體資格審查。我國對建設工程監理的市場準入采取了企業資質和人員資格的雙重控制，監理人員要取得監理工程師資格證書，不同資質等級的工程監理企業要有一定數量的取得監理工程師資格證書并經注冊的人員。因此應審查合同雙方是否有簽約主體資格。第二，監理范圍。要注意監理范圍一般要和工程項目總概算、單位工程概算所涵蓋的工程范圍相一致，或與工程總承包合同、分包合同所涵蓋的工程范圍相一致。第三，對監理工程師的約定。應注意約定監理人應提交資質證書、總監理工程師及監理工程師名單、總監理工程師及監理工程師資格證書等作為合同附件，未經委托方書面同意，監理人不得擅自更改總監理工程師及監理工程師，負責視為根本違約。此約定可以避免監理行業內借用資質、人員借用等現象發生。

　　5、各類意向書、框架協議、收地協議、拆遷補償協議風險防范

　　這類合同所涉資金動輒數億元，是政府倡議性部署的組成部分，對此類合同的風險防范主要集中在談判過程和政府內部會議討論過程中掌握和傳達相關的法律法規及政府文件，避免出現大的群體性事件。對于土地整理類協議，重點是政府專項資金的監管、被征收人的補償安置，避免在征收過程中出現違法違規情形，保障被征收人合法權益。對于協議文本，一般都經過多次字斟句酌的研究，一般較為完善，而一些框架協議，所涉實質權利義務較少，因此法律風險審查意見較少。

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　　作者簡介：趙清樹(1976-)，男，漢族，山東青島人，法學碩士，研究方向：企業法律風險防范與管理、房地產、勞動爭議，青島科技大學兼職碩士生導師，現為山東誠功律師事務所高級合伙人、所本部主任。