摘要：近年來，隨著社會文明的進步與發(fā)展，人們的維權(quán)意識不斷增強，人們越來越重視對自身權(quán)益的保障和維護，因而由“不當(dāng)出生”產(chǎn)生的醫(yī)療糾紛也不斷增多，但我國現(xiàn)行法律對此卻并沒有明確的規(guī)范。文章通過對“不當(dāng)出生”概念的界定，進一步明確“不當(dāng)出生”的可訴性、“不當(dāng)出生”案件的訴訟主體和“不當(dāng)出生”損害賠償請求權(quán)的性質(zhì)，以期完善“不當(dāng)出生”法律制度，規(guī)范醫(yī)療機構(gòu)的執(zhí)業(yè)行為，維護相關(guān)主體的合法權(quán)益。促進醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的健康發(fā)展。

　　關(guān)鍵詞：不當(dāng)出生;損害賠償;立法完善

　　隨著醫(yī)學(xué)水平的提高和基因技術(shù)的迅速發(fā)展，現(xiàn)代人可以借助先進的醫(yī)學(xué)知識以及醫(yī)療措施來防止或中止生育具有先天缺陷的嬰兒，這是科學(xué)帶來的又一福祉。然而隨之產(chǎn)生了又一新的法律問題——“不當(dāng)出生”的損害賠償問題，即由于醫(yī)方的過失。未能診斷或及時告知胎兒的異常癥狀，從而使父母喪失了終止妊娠的機會，導(dǎo)致不該出生的嬰兒出生：在這種情形下，非計劃或非期待出生的新生兒父母可以向醫(yī)方請求損害賠償，同時醫(yī)方也相應(yīng)地承擔(dān)了更多的注意義務(wù)和法律風(fēng)險。

　　一、“不當(dāng)出生”及其損害賠償?shù)母拍罱缍?/p>

　　“不當(dāng)出生”是一個英美法上的概念，提出至今已有近半個世紀的歷史，是學(xué)者們對英文“improperbirth”的翻譯。“不當(dāng)出生”是指新生兒的非期待或非計劃出生——由于醫(yī)院的過錯，違反產(chǎn)前診斷義務(wù)，未檢出或未如實告知胎兒患有疾病或天生缺陷，使父母喪失墮胎的決定權(quán)，從而使患有疾病或先天缺陷的嬰兒計劃外出生，新生兒在成長過程中將忍受身體和精神的雙重壓力，給父母造成巨大的精神痛苦;同時父母為此支付大量的醫(yī)療費、照顧費和撫養(yǎng)費，新生兒父母可基于此提出損害賠償請求。

　　“不當(dāng)出生”并不屬于醫(yī)療事故。根據(jù)2002年4月14日國務(wù)院發(fā)布的《醫(yī)療事故處理條例》第一條的規(guī)定，“本條例所稱‘醫(yī)療事故’，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故”。而在“不當(dāng)出生”案件中，醫(yī)生并沒有直接對孕婦或胎兒造成人身損害，胎兒的身體或智力的殘疾與醫(yī)生的診療行為之間沒有直接的因果關(guān)系。所以，“不當(dāng)出生”案件的情形并不符合醫(yī)療事故的構(gòu)成要件。

　　二、我國“不當(dāng)出生”問題的現(xiàn)狀

　　(一)我國“不當(dāng)出生”損害賠償案件的現(xiàn)狀

　　1.我國“不當(dāng)出生”的案例。

　　近年來，我國出現(xiàn)了越來越多的涉及“不當(dāng)出生”的賠償訴訟案件。

　　案例一，醫(yī)方過失提供錯誤的遺傳信息或建議。

　　廣州一對夫妻患有輕型地中海貧血癥，由于醫(yī)方在婚檢及產(chǎn)檢中存在過錯，最終造成新生兒患有重型地中海貧血癥。原告起訴被告，要求損害賠償，認為醫(yī)院侵犯了原告的知情權(quán)和選擇權(quán)：而被告則認為嬰兒的地中海貧血癥狀是由于父母的遺傳基因所致，與醫(yī)院的醫(yī)療行為并沒有直接的因果聯(lián)系。最后，本案以醫(yī)院賠償原告方32萬元人民幣而告終。

　　案例二，未能診斷或告知懷孕的事實而使孕婦喪失終止妊娠的機會。

　　2004年，原告張女士到北京白塔寺藥店中醫(yī)診所就醫(yī)，被診斷為“更年期反應(yīng)”，并明確排除懷孕的可能;8個月后張女士誕下一足月低體重兒。于是張女士訴被告方醫(yī)療事故損害賠償。

　　案例三，先天殘疾兒狀告醫(yī)院索賠案

　　張小榮在浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)某醫(yī)院進行產(chǎn)前診斷，醫(yī)生告知其胎兒一切正常。之后產(chǎn)下一左手腕關(guān)節(jié)以下缺失男嬰魯某。魯某通過其母張小榮作為法定代理人提起訴訟。審理法院認為在本案中原告魯某主體不適格。原告的起訴理由實為因被告未能及時檢查出原告患先天性殘疾而造成原告的降生。即如果被告當(dāng)時能及時確診原告左手腕關(guān)節(jié)以下缺失，原告父母可以選擇引產(chǎn)或分娩。故本案實質(zhì)為優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)賠償糾紛。

　　2.對“不當(dāng)出生”案件現(xiàn)狀的思考。

　　由以上案例不難看出，由于我國現(xiàn)行法律對此類案件沒有明確的規(guī)范，導(dǎo)致在司法實務(wù)中.對此類案件的處理一直比較混亂。因為沒有統(tǒng)一的認識.對此類案件的稱謂也五花八門。有人稱之為“產(chǎn)前誤診糾紛”，也有人稱之為“產(chǎn)前保健服務(wù)合同糾紛”。還有人稱之為“侵犯健康生育選擇權(quán)糾紛”，學(xué)者們一般稱之為“不當(dāng)出生”。隨著醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，孕婦進行產(chǎn)前檢查的現(xiàn)象越來越普遍。自《中華人民共和國母嬰保健法》實施以來，“不當(dāng)出生”案件逐漸加多，當(dāng)事人的訴訟理由也各不相同：一是以債務(wù)不完全履行提起的違約之訴，二是以醫(yī)療事故造成人身損害提起的侵權(quán)之訴，三是以不當(dāng)生命提起的損害賠償，四是以侵犯優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)提起的侵權(quán)之訴。而法院對此類案件的判決更是大相徑庭。有的判決不支持此類訴訟，認為“不當(dāng)出生”的損失難以計算。并且認為孩子的生命價值及尊嚴不能被認為是一種損失，即便是有缺陷的生命。與之相反的判決則認為。計劃外嬰兒的出生，給父母增加了額外的費用，并且使其整個家庭承擔(dān)了一種本可以避免的損害及精神傷痛，故因存在過錯造成這種損失的一方有責(zé)任承擔(dān)賠償義務(wù)。這種紛繁復(fù)雜的局面使得當(dāng)事人難以維權(quán)，以致多數(shù)當(dāng)事人只能獨自承受缺陷兒所帶來的物質(zhì)與精神盼雙重痛苦;一些經(jīng)濟困難的家庭甚至難以為缺陷兒提供醫(yī)療及生活的供給，使很多缺陷兒長期忍受身體的痛苦與物質(zhì)的貧乏。

　　(二)我國現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)定

　　在我國《憲法》以及《人口與計劃生育法》的相關(guān)規(guī)定中，可以明確我國公民有優(yōu)生優(yōu)育的權(quán)利，為了保障及提高出生人口素質(zhì)，醫(yī)療保健機構(gòu)應(yīng)當(dāng)為育齡婦女和孕產(chǎn)婦提供孕產(chǎn)期保健服務(wù)。

　　《中華人民共和國母嬰保健法》明確規(guī)定了醫(yī)師應(yīng)當(dāng)為孕產(chǎn)婦提供產(chǎn)前檢查，如果發(fā)現(xiàn)或懷疑胎兒異常應(yīng)予以產(chǎn)前診斷;經(jīng)產(chǎn)前診斷若發(fā)現(xiàn)胎兒患有嚴重疾病或先天缺陷，應(yīng)當(dāng)向夫妻雙方說明情況并提出終止妊娠的建議。

　　而《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

　　(三)現(xiàn)行法律規(guī)定存在的問題

　　從我國現(xiàn)行法律中，無論是《母嬰保健法》《侵權(quán)責(zé)任法》還是《合同法》，均可看出醫(yī)方有責(zé)任為產(chǎn)婦提供產(chǎn)前服務(wù)，在現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)條件下，醫(yī)方有義務(wù)檢查出胎兒及孕婦是否存有疾病或缺陷，并有義務(wù)及時告知孕父母，使孕父母有決定是否生育的選擇權(quán)。但是，我國現(xiàn)行法律僅規(guī)定了醫(yī)方的義務(wù)，對于出現(xiàn)糾紛時該如何處理并沒有明確的規(guī)定。“不當(dāng)出生”問題一旦出現(xiàn)，從定性到權(quán)利主體、法律責(zé)任的認定、賠償責(zé)任的構(gòu)成要素及賠償范圍、賠償計算方法等一系列具體問題均無法可依。這使得司法實踐的具體操作中出現(xiàn)很多分歧，不同法官的自由裁量標準不同，同一案件的判決結(jié)果也完全不同，致使正義難以實現(xiàn)，也損害司法權(quán)威。

　　首先，我國《母嬰保健法》明確規(guī)定醫(yī)療保健機構(gòu)應(yīng)該為孕產(chǎn)婦提供孕產(chǎn)期保健服務(wù);經(jīng)診斷若發(fā)現(xiàn)胎兒患有嚴重遺傳性疾病或缺陷，或者繼續(xù)妊娠可能會對孕婦造成極大的危害的情況，醫(yī)方有義務(wù)及時告知孕父母，這是醫(yī)方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的法律依據(jù)。但是《母嬰保健法》中并沒有具體的相關(guān)規(guī)定，例如。沒有規(guī)定責(zé)任如何認定，即在什么情況下可以認定醫(yī)方存在過失;醫(yī)方應(yīng)承擔(dān)多大的舉證責(zé)任，依照何種標準賠償，賠償?shù)氖鞘裁磽p失，是對新生兒父母進行賠償還是對新生兒進行賠償?shù)鹊取?/p>

　　其次，從我國《侵權(quán)責(zé)任法》及《合同法》中都可以看出如果醫(yī)方不履行義務(wù)，存在過失，給患方造成損失，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，具體到“不當(dāng)出生”案件中，我們并不能得出具體明確的賠償方法，比如賠償?shù)幕A(chǔ)即損害如何認定、新生兒的殘缺能否認定為是一種損害、獲得賠償?shù)闹黧w是誰、賠償?shù)姆秶绾蝿澏?、賠償?shù)挠嬎惴椒☉?yīng)該采用何種標準等。

　　三、美、德兩國和我國臺灣地區(qū)對“不當(dāng)出生”的態(tài)度及其啟示

　　(一)美國對“不當(dāng)出生”的態(tài)度

　　對于“不當(dāng)出生”案件，美國的成文法一直持堅決的否定態(tài)度，并不支持“不當(dāng)出生”的損害賠償，但美國的判例對此有很大的突破持比較寬容的態(tài)度。在美國，此類案件最早可追溯到1967年的格雷特門訴克斯格羅一案。一名婦女被診出患有德國麻疹，因擔(dān)心胎兒的健康遂到醫(yī)院進行檢查，但醫(yī)生告訴她這種病在懷孕最初三個月不會影響胎兒的健康。結(jié)果格雷特門出生后又盲又聾。格雷特門的母親因此向法院提起訴訟，但法院最終駁回了原告的訴求。這個案例對以后的錯誤出生案件產(chǎn)生了深遠的影響。但隨著社會的發(fā)展，越來越多的“不當(dāng)出生”案件逐漸得到了法院的認可。

　　(二)德國對“不當(dāng)出生”的態(tài)度

　　在德國，契約精神得到高度發(fā)展，所以德國更多地是以契約上的請求權(quán)處理這類案件，而不承認受害方侵權(quán)法角度的請求權(quán)。德國的第一例“不當(dāng)出生”案，是一位藥劑師誤將胃藥當(dāng)做避孕藥，導(dǎo)致一位婦女在沒有采取任何其他避孕措施的情況下懷孕。法院認為，一個父母本不期待的嬰兒出生，會給父母帶來經(jīng)濟上的負擔(dān)，尤其是撫養(yǎng)費用。

　　德國聯(lián)邦高等法院在“不當(dāng)出生”案中，通常認定醫(yī)生與受害人之間成立醫(yī)療契約，醫(yī)生負有善良管理人的注意義務(wù);醫(yī)院應(yīng)該就其醫(yī)務(wù)人員的過失與醫(yī)療機構(gòu)本身的過失負同一責(zé)任，而依不完全給付債務(wù)不履行之規(guī)定，負違約損害賠償責(zé)任。換言之，法院肯定因醫(yī)生過失而生出缺陷兒的父母，可以依債務(wù)不完全履行請求該醫(yī)生賠償撫養(yǎng)此缺陷兒比撫養(yǎng)一般嬰兒多出的額外費用，包括財務(wù)與勞力之付出;原告可以依合同的不完全給付為由。獲得賠償。但同時法院認定，缺陷兒的出生，不能視為對父母造成了損害，所以侵權(quán)責(zé)任不成立。

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