摘要：近年來，隨著社會文明的進步與發展，人們的維權意識不斷增強，人們越來越重視對自身權益的保障和維護，因而由“不當出生”產生的醫療糾紛也不斷增多，但我國現行法律對此卻并沒有明確的規范。文章通過對“不當出生”概念的界定，進一步明確“不當出生”的可訴性、“不當出生”案件的訴訟主體和“不當出生”損害賠償請求權的性質，以期完善“不當出生”法律制度，規范醫療機構的執業行為，維護相關主體的合法權益。促進醫療衛生事業的健康發展。

　　關鍵詞：不當出生;損害賠償;立法完善

　　隨著醫學水平的提高和基因技術的迅速發展，現代人可以借助先進的醫學知識以及醫療措施來防止或中止生育具有先天缺陷的嬰兒，這是科學帶來的又一福祉。然而隨之產生了又一新的法律問題——“不當出生”的損害賠償問題，即由于醫方的過失。未能診斷或及時告知胎兒的異常癥狀，從而使父母喪失了終止妊娠的機會，導致不該出生的嬰兒出生：在這種情形下，非計劃或非期待出生的新生兒父母可以向醫方請求損害賠償，同時醫方也相應地承擔了更多的注意義務和法律風險。

　　一、“不當出生”及其損害賠償的概念界定

　　“不當出生”是一個英美法上的概念，提出至今已有近半個世紀的歷史，是學者們對英文“improperbirth”的翻譯。“不當出生”是指新生兒的非期待或非計劃出生——由于醫院的過錯，違反產前診斷義務，未檢出或未如實告知胎兒患有疾病或天生缺陷，使父母喪失墮胎的決定權，從而使患有疾病或先天缺陷的嬰兒計劃外出生，新生兒在成長過程中將忍受身體和精神的雙重壓力，給父母造成巨大的精神痛苦;同時父母為此支付大量的醫療費、照顧費和撫養費，新生兒父母可基于此提出損害賠償請求。

　　“不當出生”并不屬于醫療事故。根據2002年4月14日國務院發布的《醫療事故處理條例》第一條的規定，“本條例所稱‘醫療事故’，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故”。而在“不當出生”案件中，醫生并沒有直接對孕婦或胎兒造成人身損害，胎兒的身體或智力的殘疾與醫生的診療行為之間沒有直接的因果關系。所以，“不當出生”案件的情形并不符合醫療事故的構成要件。

　　二、我國“不當出生”問題的現狀

　　(一)我國“不當出生”損害賠償案件的現狀

　　1.我國“不當出生”的案例。

　　近年來，我國出現了越來越多的涉及“不當出生”的賠償訴訟案件。

　　案例一，醫方過失提供錯誤的遺傳信息或建議。

　　廣州一對夫妻患有輕型地中海貧血癥，由于醫方在婚檢及產檢中存在過錯，最終造成新生兒患有重型地中海貧血癥。原告起訴被告，要求損害賠償，認為醫院侵犯了原告的知情權和選擇權：而被告則認為嬰兒的地中海貧血癥狀是由于父母的遺傳基因所致，與醫院的醫療行為并沒有直接的因果聯系。最后，本案以醫院賠償原告方32萬元人民幣而告終。

　　案例二，未能診斷或告知懷孕的事實而使孕婦喪失終止妊娠的機會。

　　2004年，原告張女士到北京白塔寺藥店中醫診所就醫，被診斷為“更年期反應”，并明確排除懷孕的可能;8個月后張女士誕下一足月低體重兒。于是張女士訴被告方醫療事故損害賠償。

　　案例三，先天殘疾兒狀告醫院索賠案

　　張小榮在浙江省寧波市鎮海區某醫院進行產前診斷，醫生告知其胎兒一切正常。之后產下一左手腕關節以下缺失男嬰魯某。魯某通過其母張小榮作為法定代理人提起訴訟。審理法院認為在本案中原告魯某主體不適格。原告的起訴理由實為因被告未能及時檢查出原告患先天性殘疾而造成原告的降生。即如果被告當時能及時確診原告左手腕關節以下缺失，原告父母可以選擇引產或分娩。故本案實質為優生優育選擇權賠償糾紛。

　　2.對“不當出生”案件現狀的思考。

　　由以上案例不難看出，由于我國現行法律對此類案件沒有明確的規范，導致在司法實務中.對此類案件的處理一直比較混亂。因為沒有統一的認識.對此類案件的稱謂也五花八門。有人稱之為“產前誤診糾紛”，也有人稱之為“產前保健服務合同糾紛”。還有人稱之為“侵犯健康生育選擇權糾紛”，學者們一般稱之為“不當出生”。隨著醫學技術的發展，孕婦進行產前檢查的現象越來越普遍。自《中華人民共和國母嬰保健法》實施以來，“不當出生”案件逐漸加多，當事人的訴訟理由也各不相同：一是以債務不完全履行提起的違約之訴，二是以醫療事故造成人身損害提起的侵權之訴，三是以不當生命提起的損害賠償，四是以侵犯優生優育選擇權提起的侵權之訴。而法院對此類案件的判決更是大相徑庭。有的判決不支持此類訴訟，認為“不當出生”的損失難以計算。并且認為孩子的生命價值及尊嚴不能被認為是一種損失，即便是有缺陷的生命。與之相反的判決則認為。計劃外嬰兒的出生，給父母增加了額外的費用，并且使其整個家庭承擔了一種本可以避免的損害及精神傷痛，故因存在過錯造成這種損失的一方有責任承擔賠償義務。這種紛繁復雜的局面使得當事人難以維權，以致多數當事人只能獨自承受缺陷兒所帶來的物質與精神盼雙重痛苦;一些經濟困難的家庭甚至難以為缺陷兒提供醫療及生活的供給，使很多缺陷兒長期忍受身體的痛苦與物質的貧乏。

　　(二)我國現行的相關法律規定

　　在我國《憲法》以及《人口與計劃生育法》的相關規定中，可以明確我國公民有優生優育的權利，為了保障及提高出生人口素質，醫療保健機構應當為育齡婦女和孕產婦提供孕產期保健服務。

　　《中華人民共和國母嬰保健法》明確規定了醫師應當為孕產婦提供產前檢查，如果發現或懷疑胎兒異常應予以產前診斷;經產前診斷若發現胎兒患有嚴重疾病或先天缺陷，應當向夫妻雙方說明情況并提出終止妊娠的建議。

　　而《中華人民共和國合同法》第一百零七條規定當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

　　(三)現行法律規定存在的問題

　　從我國現行法律中，無論是《母嬰保健法》《侵權責任法》還是《合同法》，均可看出醫方有責任為產婦提供產前服務，在現有科學技術條件下，醫方有義務檢查出胎兒及孕婦是否存有疾病或缺陷，并有義務及時告知孕父母，使孕父母有決定是否生育的選擇權。但是，我國現行法律僅規定了醫方的義務，對于出現糾紛時該如何處理并沒有明確的規定。“不當出生”問題一旦出現，從定性到權利主體、法律責任的認定、賠償責任的構成要素及賠償范圍、賠償計算方法等一系列具體問題均無法可依。這使得司法實踐的具體操作中出現很多分歧，不同法官的自由裁量標準不同，同一案件的判決結果也完全不同，致使正義難以實現，也損害司法權威。

　　首先，我國《母嬰保健法》明確規定醫療保健機構應該為孕產婦提供孕產期保健服務;經診斷若發現胎兒患有嚴重遺傳性疾病或缺陷，或者繼續妊娠可能會對孕婦造成極大的危害的情況，醫方有義務及時告知孕父母，這是醫方應承擔賠償責任的法律依據。但是《母嬰保健法》中并沒有具體的相關規定，例如。沒有規定責任如何認定，即在什么情況下可以認定醫方存在過失;醫方應承擔多大的舉證責任，依照何種標準賠償，賠償的是什么損失，是對新生兒父母進行賠償還是對新生兒進行賠償等等。

　　其次，從我國《侵權責任法》及《合同法》中都可以看出如果醫方不履行義務，存在過失，給患方造成損失，醫方應當承擔賠償責任。但是，具體到“不當出生”案件中，我們并不能得出具體明確的賠償方法，比如賠償的基礎即損害如何認定、新生兒的殘缺能否認定為是一種損害、獲得賠償的主體是誰、賠償的范圍如何劃定、賠償的計算方法應該采用何種標準等。

　　三、美、德兩國和我國臺灣地區對“不當出生”的態度及其啟示

　　(一)美國對“不當出生”的態度

　　對于“不當出生”案件，美國的成文法一直持堅決的否定態度，并不支持“不當出生”的損害賠償，但美國的判例對此有很大的突破持比較寬容的態度。在美國，此類案件最早可追溯到1967年的格雷特門訴克斯格羅一案。一名婦女被診出患有德國麻疹，因擔心胎兒的健康遂到醫院進行檢查，但醫生告訴她這種病在懷孕最初三個月不會影響胎兒的健康。結果格雷特門出生后又盲又聾。格雷特門的母親因此向法院提起訴訟，但法院最終駁回了原告的訴求。這個案例對以后的錯誤出生案件產生了深遠的影響。但隨著社會的發展，越來越多的“不當出生”案件逐漸得到了法院的認可。

　　(二)德國對“不當出生”的態度

　　在德國，契約精神得到高度發展，所以德國更多地是以契約上的請求權處理這類案件，而不承認受害方侵權法角度的請求權。德國的第一例“不當出生”案，是一位藥劑師誤將胃藥當做避孕藥，導致一位婦女在沒有采取任何其他避孕措施的情況下懷孕。法院認為，一個父母本不期待的嬰兒出生，會給父母帶來經濟上的負擔，尤其是撫養費用。

　　德國聯邦高等法院在“不當出生”案中，通常認定醫生與受害人之間成立醫療契約，醫生負有善良管理人的注意義務;醫院應該就其醫務人員的過失與醫療機構本身的過失負同一責任，而依不完全給付債務不履行之規定，負違約損害賠償責任。換言之，法院肯定因醫生過失而生出缺陷兒的父母，可以依債務不完全履行請求該醫生賠償撫養此缺陷兒比撫養一般嬰兒多出的額外費用，包括財務與勞力之付出;原告可以依合同的不完全給付為由。獲得賠償。但同時法院認定，缺陷兒的出生，不能視為對父母造成了損害，所以侵權責任不成立。

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