摘要：摘 要：人類輔助生殖技術（ART①）由人類體外受精-胚胎移植技術（IVF）發展而來，在世界范圍內一直存在著爭議②?????????????????????????????。
摘 要：人類輔助生殖技術（ART①）由人類體外受精-胚胎移植技術（IVF）發展而來，在世界范圍內一直存在著爭議②?????????????????????????????。隨著代孕市場的發展，跨境代孕漸漸在代孕市場中流行開來，因此從移民和出入境管理的角度分析跨境代孕目前面臨的問題，并用比較研究的視角針對跨境代孕所涉相關問題進行分析探討，尤為必要?????????????????????????????。
關鍵詞：跨境代孕；移民；出入境管理
一、跨境代孕的概念、特征和分類
（一）跨境代孕的概念
論及代孕，很多人會想到“借腹生子”一詞?????????????????????????????。“借腹生子”一詞源于我國古代南北朝時期，乃古代封建社會買賣婚姻派生出來的一種臨時婚姻形式。有學者指出，現代代孕的形式與古代“借腹生子”有不少相似之處，會引發一系列的道德、社會以及法律問題。這些擔憂不無道理，但是現代代孕與古代“借腹生子”“典妻”有本質區別，目前的代孕形式是真正意義上的“借腹生子”，即借助代孕者的子宮，將已經培育好的受精卵植入代孕者的子宮中并在其子宮內發育，進而生下與委托代孕夫妻有血緣關系的孩子。這種形式的“借腹生子”，不但可以幫助不育癥患者，同時也給有生理缺陷、單身主義人士以及同性戀群體帶來了福音，具有一定的社會意義。
理論體系的邏輯性以及嚴密性需要概念的界定。關于代孕的概念，目前學術界未能形成通說，各個國家對代孕的界定各不相同。有學者認為代孕就是替他人孕育，具體就是婦女接受他人的委托，在人工輔助生育技術的幫助下為他人生育子女的行為。也有學者認為代孕本質上講是一個醫學概念，即將受精卵子或者胚胎植入代孕母親的子宮內，由代孕母親代替他人完成孕育子女的過程。但是這些觀點并沒有得到學界的廣泛認同，在布萊克法律字典中，代孕是指通過代孕契約約定，由一名婦女為其他夫妻懷孕并生產子女，將子女交付該委托夫妻并放棄對代孕兒親權的過程，從事代孕的婦女即是代孕母。
以代孕為基礎的跨境代孕的概念，目前更沒有統一的標準，最為權威的界定是在海牙國際私法會議（HCCH）2011年發布的《關于跨境代孕的初步報告》。該報告指出:“跨境代孕是指代孕母居住國與意向父母居住國，屬于不同國家的代孕。”這里的居住并非狹義的經常居住地，而是廣義上的居住地，這有利于更大范圍地概括跨境代孕的情形。事實上，此概念釋義主要是從國際私法的角度對跨境一詞進行定義。
綜上，跨境代孕行為主要涉及代孕母、委托人、代孕契約等方面，從狹義上講，委托人中大部分是有婚姻關系的異性，但是出于對民事主體法律地位平等考慮，委托人一詞可以更好地涵蓋有婚姻關系的異性、同性戀群體、關系穩定的異性伴侶、單身人士等。因此，從廣義上講，代孕就是委托人與代孕母親通過代孕契約的約定，由代孕母代委托者懷孕生產子女，并按照約定放棄親權將代孕兒交付給委托者的過程。與一般涉外民事關系相同，只要當事人的一方或者雙方屬于外國人或無國籍人的，或者標的物在境外的，或者法律事實發生在外國的，均為涉外民事關系。
在探討代孕概念的基礎上，筆者認為跨境代孕就是代孕母親居住國與委托者居住國屬于不同國家，或者代孕行為發生在境外的代孕現象。由于跨境代孕所涉內容廣泛，本文僅針對跨境代孕的國際私法問題的探討以狹義代孕為主，即有婚姻關系的異性跨境代孕。
（二）跨境代孕的特征
在上文探討跨境代孕概念的基礎上，筆者認為，從嚴格意義上講，跨境代孕應當具備以下特征：
1. 跨境代孕具有涉外性。跨境代孕，顧名思義，“跨境”二字表明其涉外性的顯著特征。在跨境代孕中，跨境代孕的主體涉外是最主要的特征，即雙方當事人可能分屬兩個不同的國籍國。除了主體涉外之外，跨境代孕中的代孕行為具有涉外性也是跨境代孕的重要特征，即代孕行為發生在境外。無論哪一種情形，跨境代孕的涉外性都是其首要特征。
2. 跨境代孕具有階段性。跨境代孕不是代孕生育的整個過程，而只是代孕生育中的一個階段。“在代孕生育中，人工采精、采卵后，在試管杯皿中促使卵細胞受精，新生命開始階段在配置箱中培育，待胚胎發展到8-16細胞期，再植入非卵細胞生成女子的子宮，由該女子代替他人孕育，直至分娩。”通過以上描述我們可以看出，在跨境代孕中，代孕僅僅是整個生育過程的一個階段，這個階段從己經培育好的胚胎植入代孕母的子宮開始，代孕兒順利的出生則是代孕行為的結束，所以跨境代孕具有階段性。
二、跨境代孕中的法律規范沖突
（一）代孕行為合法性方面的法律沖突
由于世界各國法律的規定存在差異，所以容易產生法律沖突①。由于跨境代孕的涉外性特征，世界各國針對代孕的態度也有所不同。有些國家完全禁止代孕行為的實施，并對實施代孕行為的意向父母、代孕母、代孕機構進行嚴格的懲罰。還有一些國家只禁止商業代孕或者只允許本國代孕，禁止跨境代孕，也有些國家完全允許代孕。針對不同國家的不同態度，本文對代孕合法性方面的法律沖突進行了歸納和分類。
1. 完全禁止代孕。由于代孕生育方式的特殊性，許多國家認為，代孕不但是對傳統生育道德和生命倫理的挑戰，而且也有貶低女性尊嚴之嫌，同時代孕也形成了富人對窮人的剝削和壓迫，所以在其國內以及司法裁判中，不承認代孕的合法性，并禁止代孕。我國于2016年1月1日開始施行的《人口與計劃生育法修正案》，除了確定放開二胎政策以外，另一個廣受社會熱議的變化就是，草案中“禁止以任何形式的實施代孕”的條款最終被刪除。有人認為我國政府有將代孕合法化的傾向，并逐步放開對代孕的限制。關于這個變化，國家衛生計生委法制司司長張春生指出：“根據有關規章，我國政府依然嚴禁各醫療機構及醫務人員實施任何形式的代孕技術。”由此可見，雖然修正案中刪除了禁止代孕的條款，但我國政府目前仍然對代孕行為持禁止的態度。
縱觀世界各國，各國有關代孕的法律分歧很大，禁止代孕的國家仍占相當大的比例。在歐洲，大多數國家明令禁止代孕，其中法國、瑞士、德國、西班牙、意大利②等國禁止一切形式的代孕，并在司法裁判中不承認代孕的合法性，同時嚴懲違反法律法規實施代孕的當事人，包括代孕機構、醫療人員、代孕母、意向父母等。除了一些歐洲發達國家禁止代孕外，亞洲一些原本允許代孕的國家也開始禁止代孕。一直實行“利他性代孕”的柬埔寨，鑒于在實踐中利他逐漸演變成商業代孕的傾向，該國也出臺了一系列的法律禁止代孕。澳大利亞的塔斯馬尼亞州與其他州不同，該州仍然禁止任何形式的代孕行為。美國被稱為代孕最安全的國家，這是因為美國一些州關于代孕的法律規范非常健全。由于每個州對代孕的態度不一樣，在很多州代孕被認為是合法的，所以美國一直被認為是代孕最好的選擇。但是美國的哥倫比亞特區、亞利桑那州以及北達科他州等五個州仍然出臺了各種法令，在本州內明令禁止實施代孕行為。
除了完全禁止代孕的國家，一些國家對代孕行為則沒有任何規定，比如歐洲的塞浦路斯、捷克、波蘭、羅馬尼亞，以及非洲的肯尼亞、南非等。
2. 完全允許代孕和有條件的允許代孕。除了完全禁止代孕之外，還有一些國家不完全禁止代孕，但是對待代孕的態度卻有所不同，主要分為完全允許代孕、只允許利他性代孕以及只允許國內代孕、禁止跨境代孕。印度在2002年將商業代孕合法化后，一直被視為“世界造嬰工廠”“子宮出租集中地”。但是由于跨境代孕引發的問題越來越多，比如許多代孕母因難產而死、代孕兒被遺棄等，印度政府出于保護貧困女性、維護印度國際形象的角度，于2015年禁止跨境代孕。無獨有偶，為了保障國內意向父母以及代孕母的權益，并擺脫“代孕工廠”稱號，泰國政府也禁止外國公民利用本國的代孕服務?????????????????????????????。此外，白俄羅斯、亞美尼亞、尼泊爾以及澳大利亞的新南威爾士州也開始禁止跨境代孕，只有該國公民或持有該國居留證的外國公民可以合法代孕，即不對外國公民提供代孕服務。
除了一些國家禁止跨境代孕之外，還有一些國家嚴禁一切形式的商業性質代孕，比如英國政府支持利他性代孕并允許給付一定酬金，但是認為代孕中介和商業代孕是非法的。除了英國政府，澳大利亞除了塔斯馬尼亞州之外的大部分州，嚴格禁止商業代孕行為，但支持非商業代孕行為。除了英國、澳大利亞，比利時、丹麥、匈牙利等國家也只允許利他性的代孕行為，禁止商業代孕。這些國家關于代孕的立法規范比較詳細，比如意向父母的條件、代孕母的資格以及對特殊情況的處理，在法律上都有明確規定。
除了禁止商業代孕以及禁止跨境代孕的國家外，另外便是完全允許代孕的國家。美國是世界上代孕案例最多的國家之一，據統計，每年大概有4000個代孕案例，而且美國實行代孕手術已經有30多年的歷史，擁有比較完備的法律法規和代孕中介機構，是目前商業代孕和利他性代孕的理想之地。當然，美國也不是所有的地區都允許代孕行為，全美約有26個州在法律上承認代孕的合法性。除了美國，加拿大通過立法規定了無償代孕的合法性，但是代孕母也能夠獲得合理補償。加拿大也不是全國境內都允許代孕，比如加拿大的魁北克省就認定代孕協議無效。除了加拿大，希臘也是采用無償機制來規范代孕行為，同時希臘的法院會事先將代孕協議進行司法認定，這樣意向父母在事先就擁有親權。另外，烏克蘭、俄羅斯、格魯吉亞等國允許商業代孕并實行補償機制操作，擁有比較完整的代孕法律制度。
（二）代孕協議效力的法律沖突
基于上文對世界各國政府關于代孕合法與否所持有的態度的分類，我們發現有的國家完全禁止代孕，也有的國家有條件地允許代孕行為的實施。代孕協議作為確定代孕行為中各方法律關系，在整個代孕行為的實施以及因代孕所產生的糾紛中起著關鍵的作用。影響代孕協議效力的因素有很多，其中最主要的是公共政策。公共政策往往是認定代孕合同效力的關鍵，在一些國家，政府禁止代孕，那么代孕協議在這種環境下往往被認定為無效合同。除了受公共政策的影響，代孕協議的效力還與該協議是否具有商業性有關，因為有些禁止商業代孕的國家，禁止簽訂商業代孕協議。除了以上兩種比較重要的因素之外，女性的身體權、代孕中的親子關系也會成為影響代孕協議效力的因素。
在跨境代孕中，各國政府對代孕協議的效力態度不同，法律沖突比較明顯，主要分為禁止、調控、禁止和調控并舉三種模式。
1. 禁止模式。一般情況下，代孕協議在禁止代孕國家或地區的司法裁判中都會被認定為無效。禁止一切形式的代孕行為，直接導致合同無效。針對代孕協議的合法性與否，德國法務部和科技部曾就該問題組成委員會專門進行研究，并分別于1989年和1990年出臺《收養子女居間法》和《胚胎保護法》。以上兩個法案分別就非完全代孕和完全代孕作了規定，指出任何涉及代孕的協議均為無效合同，應當被禁止。法國也早在1984年就成立了關于代孕合法性的咨詢委員會，專門就人工輔助生育技術問題進行研討，并在1992年出臺《生物倫理法律草案》。該法案規定：“不論是利他性代孕協議還是商業性代孕協議均應被認為無效。”該規定在《法國民法典》第16條、第17條也有所體現。瑞典也是完全禁止代孕的國家，事實上，早在1983年就開始醞釀關于如何規制代孕的法律法規，并在1988年出臺《體外受精法》，該法律禁止一切形式的代孕。因此，代孕協議在瑞典也被認定為無效合同。除了以上法律法規，意大利在《醫學輔助生殖規范法》中規定，禁止代孕，代孕協議無效，并對代孕當事人進行懲罰。此外，加拿大的魁北克省，美國的哥倫比亞特區、亞利桑那州以及北達科他州等五個州，瑞士和西班牙等國家，也都認定與代孕相關的協議無效。
我國也是禁止代孕的國家之一，但是代孕現象卻客觀存在。我國《合同法》并沒有針對代孕協議的效力以及該協議強制執行力的特殊規定，所以代孕協議是否適用我國的《合同法》仍然存在爭議。在司法實踐中，代孕協議往往被以違反公序良俗、社會公德為由判定無效。比如2012年在廈門市思明區因代孕引發的撫養權糾紛案中，法院判定代孕兒的撫養權歸代孕母所有，并認定當事人之間簽訂的代孕協議與合同法的基本原則相違背而無效。可見，我國在司法實踐中依然不承認代孕協議的效力。
2. 調控模式。所謂調控模式，是允許代孕的國家，為了使代孕行為有序進行，政府出臺相關政策規范代孕行為。代孕相關的法律法規比較完善的國家有俄羅斯、加拿大、以色列、新西蘭、英國、希臘以及南非等，這些國家在對代孕相關問題進行專門研究的基礎上，制定出比較完善的法律法規對代孕機構、代孕母、意向父母以及相關當事人進行規制，使得代孕行為在合法的框架內規范運行。
俄羅斯為代孕提供了比較寬松的法律環境，并充分尊重代孕當事人之間的意思自治，以立法的形式承認代孕協議的合法性。除了俄羅斯，加拿大的安大略省早在1982年對代孕問題專門成立了代孕顧問委員會，該委員會對代孕的合法化問題展開了調研，最后形成可行性報告，該報告主張代孕應合法化，該省隨后出臺相關政策，允許代孕，并由司法機關和行政機關共同規范代孕協議的訂立與實施情況。加拿大參議院也在2004年通過了《輔助性人類生殖法》，該法案允許利他性代孕，但禁止商業代孕，并就代孕協議的合法性作了專門的規定。此外，代孕管理局的成立，也更加有效地規范了整個代孕行為的實施，并就法律實施過程中出現的漏洞進行糾正。以色列在20世紀90年代就組織委員會就代孕問題進行調研，隨后將具有針對性、客觀性的報告呈交給政府部門參考，以色列政府依據報告的建議，制定《代孕合同法》。該法案是專門就如何規范代孕協議的性質、訂立、履行、權利與義務等頒布的，同時就意向父母向代孕母支付報酬的合理范圍進行了規定。除了法律上的保障，以色列政府還成立了代孕委員會，監督代孕協議的履行。英國和新西蘭也是禁止商業代孕但同時允許利他性代孕的國家。新西蘭國家倫理委員會于2004年通過的《人工輔助生殖技術法》規定利他性代孕協議不違法，但同時也不具有強制執行力。英國于1990年通過的《人類受孕與胚胎管理法》規定所有的代孕合同均沒有強制執行力，且英國所有的代孕行為必須在人類受精與胚胎管理局的監督下實施。希臘作為歐盟國家，也是商業代孕完全合法的國家?????????????????????????????。希臘的法律規定代孕協議有效且具有強制執行力，并且有關代孕中的親子關系問題由法院裁定，裁定則根據代孕協議確立親子關系。此外，比利時、荷蘭、烏克蘭、格魯吉亞和南非等國均承認代孕協議的合法性，但是與本國頒布的法律規范相沖突的代孕協議，則會被認定為無效或者沒有強制執行力。
三、我國跨境代孕的立法現狀及所涉相關問題
（一）我國跨境代孕的立法現狀
我國政府一直禁止一切形式的代孕，當然其中也包括跨境代孕。我國衛生部（2018年國家機構改革后，并入國家衛生健康委員會）于2001年發布的《人類輔助生殖技術管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）不但明文禁止任何形式的代孕，同時也規定對實施代孕的機構和責任人給予嚴懲。除了《管理辦法》比較明確地禁止代孕之外，我國在2015年修訂《計劃生育法》時將草案中的禁止代孕條款作了刪除。國家衛生計生委法制司司長在新聞發布會上表示，刪除禁止代孕條款并不是意味著開放代孕，而是該問題涉及面廣，有各種不同意見，需要慎重考慮。所以，對此暫時不作法律層面的規定，仍然按照之前的部門規章執行。
在國際沖突規范方面，我國2011年施行的《涉外民事關系法律適用法》中第6章“債權部分”規定可以適用意思自治法律原則，而《涉外民事關系法律適用法》司法解釋（一）規定，在涉外婚姻家庭領域，不適用意思自治原則。也就是說，在跨境代孕糾紛中，如果只是有關代孕協議中有關財產糾紛，則代孕當事人之間可以自由選擇法律適用，可如果涉及親權認定等糾紛，則必須適用該法第三章關于婚姻家庭的法律規定。除此之外，《涉外民事關系法律適用法》第41條規定當事人之間可以自由選擇合同適用的法律，如果沒有約定，則適用最能體現合同特征的一方當事人經常居所地法律或者與該合同最密切聯系的法律，該規定體現了對弱勢一方合法權益的保護，但是由于跨境代孕當事人地位的不確定性，該條并不能完全解決跨境代孕中有關合同事項的糾紛。此外，由于我國一直對國際私法中的公共秩序保留制度持肯定的態度，比如我國《民事訴訟法》第282條規定，“人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行”。所以，即使在國外獲得了認可，在國內也很難獲得認定，因為如果僅僅因為外國的判決不符合我國道德的基本觀念就否定其適用，可能會不利于保護弱方當事人的合法權益，這也是跨境代孕在我國立法和法律適用中存在的問題。
（二）跨境代孕中涉及的移民與出入境管理問題
近年來，代孕問題日益突出，在出入境管理部門的窗口接待工作中并不罕見①，因在我國商業代孕行為本身不合法，而在境外一些國家或地區，如烏克蘭、俄羅斯及美國加利福尼亞州等，允許合法商業代孕，我國公民有實際需求，前往國外進行代孕的情況時有發生。上海出入境管理部門曾接待過一名澳大利亞國籍申請人，其妻子為我國臺灣地區居民，該申請人自稱他的孩子是由他提供精子，第三方提供卵子，由一名內地戶籍女性進行生育行為，兒童于2016年出生于東部某省，已取得澳大利亞護照。該兒童的實際撫養人為澳籍男性與其妻我國臺灣地區居民，但出生證上所填寫的母親信息為內地戶籍女性。因是通過不合法的途徑代孕生育的，除出生證以外，該申請人無法提供任何有法律效力的材料，從出生證上的信息來看，根據《國籍法》第4條之規定，該兒童為中國國籍。
1. 對代孕所生兒童辦理出入境證件的相關工作流程
（1）如代孕兒童出生地國家為美國等出生地主義國家，兒童已取得外國護照的，經駐外使領館認定為中國國籍，并簽發中國旅行證的，可按照國籍沖突，持中華人民共和國旅行證、外國護照、出生證等材料，在出入境管理部門申請入出境通行證。
（2）如代孕兒童出生在烏克蘭等非出生地主義的國家，未能取得出生地國家護照的，對此現行《中華人民共和國國籍法》相關規定：1. 父母一方為外國人的，且按照該國法律，新生兒可以依血統主義原則取得外國國籍的，該兒童需在中國駐外使領館進行國籍認定。經駐外使領館認定為中國國籍的，并簽發中國旅行證的，可按照國籍沖突，持中華人民共和國旅行證、外國護照、出生證等材料，在出入境管理部門申請入出境通行證。2. 父母雙方都為中國人，根據《上海市常住戶口管理規定》第十條規定，父母雙方或一方為本市居民，其在國境外出生、具有中國國籍的嬰兒，可向本市父母或母戶口所在地公安派出所申請辦理出生登記。如該代孕兒童已申報國內戶口，則可前來申辦中國護照、往來港澳通行證、往來臺灣通行證等出入境證件。
2. 跨境代孕中親權確定問題
根據規定，我國的父母子女關系有兩種，自然血親關系和擬制血親關系。后者包括養父母子女關系和有撫養關系的繼父母子女關系。無論何種方式建立的父母子女關系，均適用法律關于父母子女關系的規定。
認定父母子女關系：我國對父母子女關系的規定要包含在《民法典》《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》《司法部關于辦理收養法實施前建立的事實收養關系公證的通知》《關于夫妻關系存續期間以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下簡稱“最高法院1991年函”）中。
授予國籍：我國《國籍法》第4條規定：“父母雙方或一方為中國公民，本人出生在中國，具有中國國籍。”第5條規定：“父母雙方或一方為中國公民，本人出生在外國，具有中國國籍；但父母雙方或一方為中國公民并定居在外國，本人出生時即具有外國國籍的，不具有中國國籍。”第6條規定：“父母無國籍或國籍不明，定居在中國，本人出生在中國，具有中國國籍。”從法律規定可以看出，我國適用血統主義與出生地主義相結合的方式，盡量避免無國籍或者多重國籍現象。
在國際跨境代孕中，如果我國作為接受國，那么代孕兒是否具有中國國籍取決于國家是否認可委托父母與代孕兒的父母子女關系。如果認可，那么滿足《國籍法》第5條之規定，代孕兒出生時即具有中國國籍，除非存在第5條但書之情形；如果不認可，那么代孕兒不具有中國國籍。
如果我國作為出生國，那么代孕兒是否具有中國國籍取決于國家是否認可代孕母與代孕兒的父母子女關系。如果認為代孕母為代孕兒的法定母親，則滿足《國籍法》第4條規定，代孕兒具有中國國籍；如果不認可代孕母的法定母親身份，認為委托父母為代孕兒的法定父母，則代孕兒不具有中國國籍。因此，在國際代孕中我國是否授予代孕兒國籍取決于如何認定代孕兒的父母子女關系。
四、司法審判實踐的借鑒意義及相關工作建議
在以往的代孕糾紛案中，我國各級法院也通常會引用《中華人民共和國民法通則》第7條判定代孕行為違反公序良俗原則，并引用《合同法》第52條判定代孕行為所涉合同違反法律、行政法規的強制性規定而無效。雖然我國對代孕持禁止的態度，但是代孕現象是客觀存在的。據中國裁判文書網統計，從2012年至2019年，全國約有176件與代孕相關（主要是監護權糾紛）的案例。筆者研究發現，我國代孕數量也在不斷增長，相應的代孕糾紛呈不斷上升的趨勢。據中國青年網統計，截至2019年底，我國大概有四百余家代孕中介機構，且跨境代孕數量也在逐年增長。由此可見，禁止代孕的效果并不明顯，仍有許多意向父母尋求代孕，相當數量的地下代孕機構、代孕咨詢機構仍然存在。
（一）父母子女關系認定
1. 原則。上海一中院認為，我國《婚姻法》中沒有親子關系的認定，但是實踐中生母的認定依據出生的事實，遵循“分娩者為母”的原則；生父的認定根據血緣關系作出。經夫妻雙方同意以合法的人工生殖方式所生育的子女，生母根據“分娩者為母”確定，生父根據婚生推定方式確定，但是代孕，將分娩轉移到代孕母，背離了“分娩者為母”的原則及由此建立的法律制度，因此不被我國法律所認可。
2. 母子關系認定——代孕母為生母。上海一中院認為，身份法中私法自治有嚴格要求，因此不適用契約說的私法自治精神。我國傳統的倫理原則、價值觀念與子女最佳利益原則相左，缺乏社會文化基礎，單純以生物學上的基因來認定母子關系，缺乏社會學和心理學層面的支撐，況且最高法院1991年函已經突破了純粹的血緣主義，分娩說符合我國傳統觀念，且與我國目前禁止代孕的立場相一致。因此，上海一中院在認定母子關系時采用“分娩者為母”的原則，認定代孕母為代孕兒法律上的親生母親。
綜上，上海一中院在父母子女關系認定問題的陳述中，認為代孕不被我國法律所認可。因為代孕這種人工生殖技術將懷孕分娩這一環節從不孕夫妻中的妻子一方轉移給其他女性，背離了“分娩者為母”的原則及由此建立起來的法律制度。本案中，上海一中院與許多大陸法系國家發生的代孕案件中父母子女關系的認定方式相同，對于生母采取“分娩者為母”的原則，生父則根據基因鑒定結果以基因聯系確定。
（二）擬制血親關系認定
1. 不形成收養關系。我國《收養法》規定,收養必須向民政部門登記，收養法律關系方始成立。上海一中院認為，本案中委托母親將代孕兒帶回家中撫養，未進行登記，欠缺收養成立的法定要件，不成立收養關系。如果按照事實收養關系認定委托母親與代孕兒成立收養關系，會產生對代孕行為默認的不良后果，也可能會對現行計劃生育政策造成沖擊，因此不能認定其形成事實收養關系。
2. 形成有撫養關系的繼父母子女關系。上海一中院認為形成有撫養關系的繼父母子女關系有兩個條件：一是主觀意愿；二是事實行為。本案中，委托父母締結婚姻后，委托父親的非婚生子女與委托母親之間的兩年的共同生活表明雙方之間形成有撫養關系的繼父母子女關系。這種擬制血親一旦形成，并不因一方父母死亡而解除，而是繼續適用父母子女關系的有關規定。
陳匯
