摘要：產業政策與競爭政策都是一個為促進本國經濟發展而制定和實施的，但二者因其理論依據和作用對象等不同，使其具有天然的沖突和不一致性。從我國現實來看，產業政策將會始終在我國經濟發展中占據重要地位，但產業政策應當與競爭政策有機結合，即對產業政策進行競爭法審查。公平競爭審查制度作為產業政策的競爭法審查路徑之一，其確立和實施對我國產業政策的改革具有重要影響，同時我們也應不斷優化完善公平競爭審查制度。

　　關鍵詞：產業政策；競爭政策；公平競爭審查

　　產業政策作為政府為實現某些目的而對產業、企業等實施干預的一種方式，對我國經濟的快速發展發揮了重要作用。但是，隨著經濟發展水平的提高和市場環境的演變，產業政策作為政府干預市場經濟的重要手段，呈現出了邊際效益下降與比較優勢遞減的客觀趨勢；與此同時，在我國進行供給側結構性改革的過程中，競爭政策對經濟發展的轉型升級和持續增長的作用愈發明顯。對產業政策進行競爭法審查是我國市場經濟發展的必然要求，其路徑之一就是建立完備的公平競爭審查制度。隨著《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》和《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》（以下簡稱《實施細則》）、《重大行政決策程序暫行條例》的頒布，建立和明確了我國公平競爭審查制度體系的框架，進而為我國產業政策的未來發展指明了方向。

　　一、對產業政策進行競爭法審查的原因探究

　　（一）產業政策與競爭政策之爭

　　資源配置有兩種形式，一種是政府調節，一種是市場調節。政府調節的手段主要表現為產業政策，產業政策是規劃、誘導產業的形成、發展，促進或限制產業發展所采取的公共經濟政策。競爭政策則是和政府為保護和促進市場對資源的配置作用而實施的經濟政策，它通過建立維護競爭秩序的政府措施來保護市場機制的有效運轉，其中尤以競爭法為主要代表。

　　從法律角度講，產業政策和競爭政策具有很多不同點。首先，從我國現行的產業政策和競爭政策所體現的法律文件形式來看，產業政策多以部門規章、地方性法規等形式出現，而競爭政策大多表現在《反壟斷法》等法律層級中。產業政策大多數作為《反壟斷法》的下位法。其次，從政策的實施手段來講，競爭政策多以間接方式維護市場競爭，比如事前的預防作用和事后的司法懲罰手段；而產業政策的實施多具有一定的行政性。

　　（二）產業政策應與競爭政策有機結合

　　對于我國而言，產業政策長久以來在我國經濟發展中占據重要地位，不可否認，產業政策對經濟轉型發展發揮了重要作用。然而，隨著經濟發展水平和市場環境演變，產業政策的優勢逐漸降低，而其成本逐漸上升。具體而言，產業政策主要存在以下弊端。首先，產業政策的主要職能是資源優化配置，盡量通過政策引導的形式將資源投放到產出最高的行業，但是這相應產生了外部性的缺陷。從整體看，市場的良性發展需要多行業互惠，短時期內優先發展某個產業可能會有促進作用，但是發展到了一定階段后，該產業的進一步發展又會受限于緩慢發展的其他行業。其次，利用政府之手進行資源配置也會存在政府失靈的情況，從而導致腐敗、權力尋租等不利于經濟發展的缺陷。產業政策在我國的存在是不爭事實，并且從長遠來看，我國的經濟政策選擇也不會完全放棄產業政策，但產業政策本身及實施過程中所暴露出的諸多問題和缺陷也要求其必須盡快改革。相對于產業政策而言，以市場進行資源配置則具有靈活性、及時性、權力分散性的特征，這既可以解決以政府進行資源配置時所產生的協調外部性和信息不對稱的問題，也可以解決大量因權力尋租而產生的腐敗問題。將產業政策與競爭政策結合起來，可以充分發揮二者的協調與統一，揚長避短，使我國產業政策更符合現在及未來的經濟發展需要。

　　基于上述分析，我們認為產業政策應與競爭政策有機結合。那么應該如何結合呢？對產業政策進行競爭法審查可能是一個比較有效可行的結合方式。黨的十九大報告明確提出，應當“清理廢除妨礙統一市場和公平競爭的各種規定和做法”，公平競爭審查制度也因此應運而生。

　　二、公平競爭審查制度的實施

　　（一）制度邏輯

　　公平競爭審查是指政府部門在制定有關政策措施時，要考慮其可能對市場競爭的影響，確保政府相關行為符合公平競爭要求和相關法律法規。該制度制定和實施的邏輯起點在于在肯定產業政策積極作用的同時，盡量避免產業政策的缺陷，使產業政策與競爭政策有機結合起來。公平競爭審查制度是實現對產業政策進行競爭法審查的有效路徑。我國產業政策缺陷中最突出的表現是以政府的判斷、選擇代替市場機制，進而以政府對市場供需狀況的判斷并控制供給來代替市場的協調機制。公平競爭審查制度通過預判的方式，評估欲頒布的產業政策限制競爭的程度以及采用限制競爭政策的合理性和必要性，并適當采取有效措施避免產業政策對市場競爭不合理的擴大限制和損害的范圍，進而使得產業政策對市場競爭的影響是有界限的、適度的、必要的、合理的，使得競爭政策與產業政策實現有機融合。同時，我們也應當進行辯證分析，即并非所有行業都完全適合由市場進行資源配置，公平競爭審查制度應當具有例外規定。為了維護和人民的基本需求和某些特殊要求，部分產業仍然應當以政府配置資源為主，因此以何種形式為主進行資源配置必須依據具體情況制定。

　　（二）公平競爭審查制度的實施現狀及主要問題

　　1.實施現狀。自2017年10月《實施細則》頒布以來，各省、市和地區積極落實《實施細則》的規定，部分省、市明確將公平競爭審查納入政府績效考核，以《實施細則》為基礎，制定了更為完善和符合地區情況的相關規定。根據《實施細則》規定，各行政機關和法律法規授權的具有管理公共事務職能的組織（以下簡稱“審查主體”）既要對已頒布的相關規章、規范性文件和其他政策措施（以下簡稱“文件”）進行存量清理，同時也要做好對新增的審查對象進行嚴格公平競爭審查。市場監督管理總局發布了《公平競爭審查制度2018年總體落實情況》，截至2018年底，各部門、所有省級政府、98%市級政府、85%縣級政府已部署落實。2018年，各地區、各部門共對31萬份增量文件進行了審查，比2017年增長154%，對其中1700余份文件進行了修改完善，比2017年增長157%，審查效果進一步顯現；對82萬份存量文件進行梳理，清理2萬余份含有地方保護、指定交易、市場壁壘內容的文件。除此之外，很多省、市公布了其近期審查情況。比如佛山市發展和改革局在其官網上公開了其2018年執行公平競爭審查制度的情況。2018年佛山市共計審查了806份存量市政府和區政府及其所屬部門的文件，其中2份文件需修改調整，22份文件需廢止；另外，佛山市還審查了299份增量文件，其中2份文件需修改調整。

　　2.主要問題和不足。在《實施細則》的基礎指導下，我國對產業政策的公平競爭審查已經取得一定成效和反饋，但是仍然存在很多問題和不足，其中尤為重要的是《實施細則》所暴露的問題。

　　第一，審查方式具有天然的制度缺陷。目前，我國審查方式為自我審查，即制定機關就是審查主體，因此存在同體監督的問題。自我審查方式下，政策制定機關自己當自己的裁判，公平競爭審查的積極性和深度都值得懷疑，公平競爭審查制度在具體操作中極有可能流于形式。從長遠看，應該建立完善的外部監督機制或由第三方進行審查。但由于我國各類政策措施繁多、數量龐大，由單一機構進行審查難度較大；并且產業政策可能涉及一些產業的專業知識，需要相關的專業人才參與制定和審查，若由統一的機構進行審查，對審查人員的知識廣度和學習能力可能要求都很高。因此，自我審查的方式的確是我國目前的一個現實選擇，同時我們也應該積極完善其他配套機制來克服自我審查的天然缺陷。

　　第二，公平競爭審查制度的法律基礎位階較低。《實施細則》屬于部門規章，而公平競爭審查制度作為對所有產業政策進行競爭法審查的重要手段，應該更具有權威性，其審查對象也應更具全面性。從長遠來看，在積累一定經驗后，公平競爭審查制度應該納入我國《反壟斷法》的立法體系，將該制度法律化。

　　第三，《實施細則》中的例外規定可能會被濫用。公平競爭審查是建立和維持競爭政策基礎地位的重要途徑，但并非排除產業政策，出于社會公共利益等因素的考量，公平競爭審查制度的例外規定，是以實現政策目標不可或缺并且不會嚴重排除和限制市場競爭為前提，選擇適用對競爭影響最小的可行方案。但公共利益的含義及外延并不明確，使例外規定被審查主體過度濫用，成為其“合法合理”限制競爭的抗辯事由。

　　三、產業政策的競爭法審查路徑的完善

　　（一）進一步完善公平競爭審查制度

　　1.在自我審查的基礎上，完善審查方式。自我審查的主要問題是“同體監督”，即自己審查自己，但是從目前來看，考慮到經濟成本、時間成本以及該制度出臺的阻力問題，自我審查模式是我國目前的現實選擇。為了更好地揚長避短，我們認為還可以通過一些配套制度設計加以完善。

　　（1）自我審查結合激勵機制：調動審查積極性。從自我審查的制度邏輯看，其中有兩個預設的假定：其一，行政機構有抑制競爭的主觀動機；其二，該機構有促進競爭的主觀動機。

　　而當行政機構抑制競爭的動機比促進競爭的動機更加凸顯時，自我審查將會流于形式。我們知道，一般而言，推行一項新制度和新政策，有兩種促進方式，一種是正向激勵，另一種是負向制裁，也就是追究問責機制。但是，因為立法者并不能因其立法錯誤而承擔直接責任，我們更多的制裁方式是對不作為的工作人員和機構提出通報批評。一直以來，我們習慣于負向評價，卻忘了正向評價、激勵可能會產生更大的積極性，使行政機構促進競爭的動機更加強烈。澳大利亞的競爭支付報償機制可能就是一個很好的實例。目前，我國很多省、市將公平競爭審查情況納入政府績效評價體系，在此基礎上，我們可以適當引入激勵機制。結合我國具體國情以及過去的經驗來看，我們可以實行精神激勵為主、物質激勵為輔，獎勵集體為主、獎勵個人為輔的激勵措施。

　　（2）自我審查結合外部審查：確保審查的客觀性。這里的外部是指，非制定機關外的其他行政機關或組織。盡管目前《實施細則》中規定了外部監督，也建立了聯席會議，但其能發揮多大作用還有待進一步考量。從長遠來看，在自我審查的基礎上，應當賦予某個特定機構審查權力，使其能夠對制定機關的文件提出修改建議。

　　首先，目前可行的做法是，該外部特定機構的審查應該是一項權利，而非義務，即他們有權決定是否全面審查還是抽樣審查，而若作為義務，其工作量太大將會影響審查效率。

　　其次，其審查的結論應該是以提出修改建議的方式，而非強制性修改或廢止；其應當尊重文件制定主體的自我審查權利，否則其權利的邊界將會被不適當擴大而可能無法充分發揮產業政策的優勢。最后，對于該特定機構的選擇上目前有三種路徑可供考量。第一種是反壟斷執法機構，第二種是制定機關的上一級機關或組織，第三種是第三方社會專業機構。對于反壟斷執法機構來講，其在公平競爭審查上更加專業，更具有權威性，但是對于涉及很多產業的專業知識上會薄弱很多，而且因其與制定主體之間沒有行政隸屬關系，其提出修改建議后能否得到充分重視和考量可能也會存在一定問題。對于制定主體的上一級機關或組織而言，能夠彌補反壟斷執法機構的劣勢，但本質上仍然存在“同體監督”問題，其利益取向與制定主體可能相一致。對于第三方社會專業機構來講，其既有競爭法的專業知識，也可能有產業政策的專業知識，同時更加客觀公正，但相應的成本過高，也容易滋生腐敗問題。綜上所述，每一種路徑選擇都是各有優勢與劣勢，而選擇哪種路徑應該充分考量當時最急迫的核心需求，以此選擇最合適的路徑。

　　2.將公平競爭制度納入反壟斷法體系。我國《反壟斷法》第五章關于禁止“濫用行政權力排除、限制競爭”的規定，實際上是公平競爭審查制度的審查對象和標準的基礎，但是不夠明確。除此之外，我們需要給予公平競爭審查一定的法律地位，將其明確納入《反壟斷法》體系中，這樣公平競爭審查能夠成為依法行使職權的法律依據，進而提升審查結果對立法機關的影響力。具體來講，通過法律文件的形式，確定制度的內涵外延、程序、權利義務和法律后果，從而使制度能夠更具明確性和操作性，使其更好地發揮其作用，并保障制度的穩定性和權威性。

　　3.細化例外規定，明確適用邊界。我們應當進一步細化例外規定的具體情形，同時應當增加外部審查主體和相應審查程序，使得例外規定的適用邊界控制在合理的范圍內，而不應被文件制定主體所濫用。對于例外規定的完善，我們可以學習借鑒歐盟的援助制度，其與我國的公平競爭審查機制異曲同工，前者在于消除因成員國政府支持和援助本國企業從而對歐盟統一大市場造成的負面影響，后者旨在從源頭上規范政府相關行為。

　　（二）以公平競爭審查制度為基礎，完善相應配套制度

　　事物之間具有普遍聯系性，公平競爭審查制度也不應被孤立看待為一項全新的制度，其實施和保障需要有一系列的配套制度共同發揮作用。首先，公平競爭審查主要是在文件起草過程中實施的審查，在程序上屬于行政立法的范疇。對于不同層級的行政立法，已有不同法律規范調整，比如《立法法》《行政法規規定程序條例》《規章制定程序條例》，除此以外也有一些地方的程序性規定。同時，我們在進行外部監督時，既涉及一系列行政法律制度，比如行政復議、行政公開等，也涉及司法監督制度。其次，對于司法監督而言，目前我國行政訴訟中，單純的抽象行政行為不可訴，只能在審理具體行政行為時附帶審查，這使得司法監督很難在公平競爭審查的外部監督中發揮應有作用。對于通過了公平競爭審查，但事實上違反競爭政策的產業政策所產生潛在損害的主體，可能很難得到司法救濟，使得公平競爭審查流于了形式。

　　參考文獻：

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　　王竹青