內容提要：結合互聯網環境下消費行為的轉變和“互聯網思維”的盛行，論證互聯網產品或服務的用戶即為消費者，在此基礎上分析司法實踐對消費者利益保護的困境，論證公認的商業道德與消費者利益之間的矛盾，主張應該對網絡不正當競爭行為中消費者利益進行獨立保護，重構反不正當競爭法下的競爭關系和不正當競爭行為，構建“消費者團體訴權”制度。

　　關鍵詞：網絡經濟反不正當競爭法消費者利益獨立保護

　　反不正當競爭法（以下簡稱反法）作為調整市場經濟秩序的產物，強調公平競爭，禁止不誠信的行為。a縱觀反法的發展歷史，消費者利益在反法保護目標中的地位呈逐步上升之態勢。反法最初的保護目標只是經營者利益，消費者與公眾利益在認定商業活動正當性時僅被作為一個參考因素。二十世紀六七十年代興起了消費者運動，消費者利益也成為反法的一個保護目標，b但對消費者利益的保護表現為一種間接或反射的保護。c目前，在層出不窮和紛繁復雜的網絡不正當競爭行為中，消費者利益所具有的裁判功能日益凸顯，d已有許多判決在認定網絡競爭行為的正當性時引入消費者利益因素。實際上，消費者問題本質上是一個市場問題，e消費者利益保護與經營者利益保護只是一個硬幣的兩面，有效保護消費者利益與有效保護經營者利益是從不同的路徑保護市場，從而可以有效保護市場競爭的。探討消費者利益在反不正當競爭法中的保護并非是一個新問題，但“互聯網+”成為新的經濟發展趨勢，使得消費者定義與消費行為均發生了重大的轉變消費者處于競爭的中心地位，網絡經濟下反法應如何保護消費者利益越來越成為需要重新考慮的問題。本文主張，反法應適應網絡經濟的變革，賦予消費者利益獨立保護的地位。下面分述之。

　　一、網絡經濟時代的消費者和消費者利益

　　（一）網絡經濟中的消費者和消費行為分析

　　為了界定網絡競爭行為中消費者利益的范圍，需要首先分析其中的消費者和消費行為。按照傳統意義上對于消費者的界定，消費者只是為了生產、生活的需要而購買、使用商品或者接受服務的主體。f在傳統經營模式中，經營者通過廣告、宣傳，讓顧客購買其產品或者服務后成為其“客戶”，也就是傳統意義上的消費者。而信息不對稱就在這種情形中突顯出來。與此不同的是，互聯網商業模式的交易規則發生了根本性轉變，信息不對稱發生質的變化，用戶擁有海量信息。在有限的時間中，用戶注意力成為稀缺資源，經營者的目標就是競逐用戶處理信息的注意力。為此，傳統的一次性購買喪失舞臺，吸引消費者持久的注意力才是經營者的最終目標，使得使用與價值交換概念產生分離，因而產生了用戶的概念。所謂用戶是指使用經營者產品或者服務（以下合稱為產品）的人，而他們并不一定因為使用而當然地向經營者付費，事實上免費提供基礎服務已經成為互聯網的主流商業模式，如360安全衛士、微信、百度搜索等。經營者的目標就是讓用戶長時間感受到其存在，提高用戶粘性。“沒有用戶，就沒有客戶。用戶少了，客戶就沒了。”g由此可見，客戶與用戶并不是同一個概念。經營者通過提供基礎服務而集聚形成龐大的用戶群，再通過附加（增值）服務獲得利益，體現了提供服務與價值交換的順序轉換。因而網絡經濟下的消費者概念也發生了變革，它不再是簡單地通過付費方式接受產品或服務的個體，而是擴展到所有在特定產品上投入注意力資源h的用戶，即潛在的消費和信息傳播群體，此時用戶與“客戶”一樣，都居于消費者地位。這種新型的、變異的消費者概念有助于厘清網絡經濟下消費行為與傳統消費行為的差異，以此反映出消費者利益在互聯網競爭中所涵攝的范圍。

　　（二）網絡經濟中的消費者利益

　　將消費者權益保護納入反法之中，這是頒布了專門抑制不正當競爭法律國家的慣常做法。i我國也采用了這種做法。但是，與《消費者權益保護法》（以下簡稱消法）相比較來看，我國的反法對消費者享有的利益缺乏明確的規定，而消法規定的都是消費者個體享有的具體權利，如人身、財產安全不受損害的權利、知情權、自由選擇權等。但是，一般認為，反法保護下的消費者利益，限于消費者整體的知情權與自由決定權（或稱自由選擇權）。如果消費者的知情權與自由選擇權被侵犯，那么消費者在競爭中的地位的基礎就被扭曲，將導致在一段時間后競爭也被扭曲，j從而破壞了健康的效能競爭機制。在網絡環境下，消費者享有的知情權與自由決定權并沒有因為消費行為的變化而喪失，反而變得更為重要。

　　二、消費者利益保護在網絡不正當競爭糾紛中面臨的困境

　　（一）消費者利益僅僅作為競爭行為正當性的裁判標準

　　在所有的不正當競爭糾紛中，幾乎都存在消費者利益問題，只不過侵害消費者利益的表現形式不同而已：有些是直接侵害消費者利益，如仿冒行為；有些是直接侵害經營者利益，間接侵害消費者的利益，如商業詆毀。有判決注意到對消費者利益的考量與權衡問題。法院從互聯網消費行為的特點入手，把消費者利益的考量作為判斷經營者行為正當性的標準。例如，在北京愛奇藝科技有限公司就“VST全聚合”軟件訴深圳聚網視科技有限公司不正當競爭糾紛案中，法院認定被告采用“盜鏈”方式繞開片前廣告，直接播放來源于原告視頻的行為構成不正當競爭行為，因為被告開發的“VST全聚合”軟件通過APK盜鏈技術，無需支付版權費用和承擔帶寬成本，就能完整鏈接原告的視頻資源，非法攫取了原告合法的商業利益。m被告采用利用“盜鏈”的方式使得用戶在短時間內可以看到被屏蔽了片前廣告的視頻，但是這以犧牲原告的商業利益為代價。如果對這種“盜鏈”行為不加以規制，整個網絡視頻行業將會陷入“破解”與“反破解”的叢林法則之中，行業的生存將陷入萬劫不復的境地。該判決似乎傳遞出這樣的信息：競爭行為正當性的邊界應當是在根本性、長期性消費者利益的保護范圍之內，當競爭行為損害了消費者長期性的利益，其行為則喪失了正當性。又如，在獵豹瀏覽器過濾廣告不正當競爭案中，二審法院是將“網絡用戶的整體利益”作為判斷具體經營行為合法性的標準。

　　（二）消費者利益被不正當競爭行為侵害時面臨救濟困難

　　同樣在扣扣保鏢案中，騰訊公司本來可以依法采用但未采用訴訟的方式制止不法侵害行為，轉而單方面采取“二選一”的行為，q致使用戶利益受損，對此，廣東省高級人民法院認定騰訊公司不應代替用戶做出選擇和強迫用戶卸載360軟件，該行為缺乏正當性和超出了必要的限度。r但是，最高人民法院則認為騰訊公司的“二選一”行為雖然對用戶造成了不便，但是并未導致排除或者限制競爭的明顯效果，從而否定了廣東省高級人民法院前述意見。s由于反法并沒有授予消費者個體對涉及其利益的不正當競爭行為獨立提起不正當競爭訴訟的權利，消費者只好尋求消費者權益保護法、合同法或者其他法律的救濟。如一些消費者就此行為提出的基于計算機軟件著作權許可使用合同糾紛，但以敗訴告終。t消費者面臨制度缺失所帶來的尷尬局面。

　　三、網絡經濟下反法對消費者利益的保護困境之成因分析

　　（一）實踐上對互聯網思維的反應不足

　　互聯網的出現和網絡經濟的發展，互聯網思維集中爆發。何謂互聯網思維？360公司董事長周鴻祎提出的“用戶至上、顛覆創新、免費模式、體驗為王”是比較有代表性的觀點。騰訊公司董事長馬化騰也指出，“消費者參與與決策”是互聯網發展的未來走向之一。小米科技創始人雷軍對此則用七字訣“專注、極致、口碑、快”來概括。不管互聯網產業的領軍人物如何概括互聯網思維，但始終有一點是最核心的，也是最一致的，那就是強調用戶的至關重要性。換言之，要適應網絡經濟帶來的變革，就要樹立“以用戶為中心”來考慮問題、解決問題的用戶思維，要應對消費者身份的轉換。最高人民法院也持有類似觀點。z為了提升用戶體驗，網絡經營者高度關注用戶需求，基于用戶需求不斷推出升級產品或者服務，以便能持久地留住甚至擴充用戶，吸引和維持用戶的注意力。毋庸置疑，產業界與司法界在保護網絡“用戶”的作用上面，具有高度的一致性，認可用戶對于互聯網發展的決定性作用。

　　二）立法上的制度供給不足

　　反法通過維護公平競爭，實現從經營秩序上對不特定消費者群體的整體的、長遠利益的保護。盡管消費者利益也是我國反法的保護目標，但在具體的制度設計上，反法并沒有相應的消費者利益保護機制；在消費者整體的、長遠的利益被侵犯時，也缺乏相應的救濟措施。我國反法第20條第1款只是授予經營者享有在其合法權益受到不正當競爭行為損害時可以提起訴訟的權利，消費者無權提起本款規定的不正當競爭訴訟。與反法不同的是，消費者權益保護法主要從具體的交易行為上對具體消費者利益進行保護，予以消費者直接、特定的消費權利來調整。消費者整體的、長遠的利益受到損害時，依照現行的消費者權益保護法，也得不到有效的保護，因為它沒有侵犯具體消費者的具體權利，因而不能由某一具體的消費者提起訴訟，被寄予厚望的消費者組織充其量只能“就損害消費者合法權益的行為，支持受損害的消費者提起訴訟”，@7沒有被賦予團體訴權的資格。另外，消費者作為一個弱勢者，當與之對立的經營者侵犯消費者的特定權利時，消費者權益保護法便對此行為予以規制。然而，網絡環境下，消費行為已經變異，不再是傳統的具體消費行為，而表現為以用戶體驗為主流的注意力消費行為，對此新形勢下的消費者利益，作為具體行為法的消費者保護法儼然無法予以保護。此外，理論上對消費者利益與競爭行為正當性之間的關系認識不一。鑒于該問題的特殊重要性，下面另行獨立分析。

　　結語

　　伴隨著互聯網的沖擊，在反法視域下，消費者及其利益的內涵、外延以及市場競爭行為與之的關系都發生重大變化。應當注意的是，無論如何，消費者都意味著市場份額和“關系利益”，是企業在市場競爭中爭奪的根本利益所在，不正當競爭行為最終獲取的不當利益依然是消費者的關注與選擇。#9消費行為在互聯網環境下的新態勢要求轉變反法對不正當競爭行為的定義。這首先表現為對互聯網中消費者利益的重新界定，體現為其知情權和自由決定權，并以此創新消費者概念——用戶即消費者；其次表現為對競爭關系的擴張要求——舊的競爭關系無法獨立保護消費者利益，需要從更寬泛的角度建立競爭關系，以更廣泛地規制網絡不正當競爭行為。基于此，現行反法中定義不正當競爭行為的條款無法完全滿足互聯網時代保護消費者利益的需求，需要從獨立保護消費者利益的角度出發，將不正當競爭行為定義為在工商業活動中違背誠實習慣做法，損害其他經營者、消費者或公眾利益的任意行為，有利于全面有效地保障經營者利益、消費者利益和公共利益及其動態平衡關系。當然，有權利便需要對權利進行救濟，在反法中確立消費者組織團體訴權能夠促進司法實踐對消費者利益的根本性保護和制度性保障，從而維護反法規制下的市場競爭秩序。

　　楊華權鄭創新