摘要：摘 要：海關是我國的進出關境監督管理機關，為維護國家的主權和利益，《海關法》賦予了其廣泛而重要的監管、查緝權力???????????????????????????
摘 要：海關是我國的進出關境監督管理機關，為維護國家的主權和利益，《海關法》賦予了其廣泛而重要的監管、查緝權力?????????????????????????????。為規范海關權力的有效運行，在海關監管權、行政處罰權和刑事司法權之間建立有效銜接，是推進海關治理現代化的必由之路?????????????????????????????。海關“三權銜接”問題，涉及的層面和部門較多，為有效規范權力運行，需要從法律制度、治理結構、銜接程序、自由裁量權、外部監督等方面入手，不斷完善?????????????????????????????。
關鍵詞：海關；三權；銜接；思考
一、一般意義上“兩法銜接”機制分析
黨的十八大以來，我國初步構建起中國特色社會主義法律體系。對于危害社會的各種違法行為，根據情節輕重和社會危害程度，我國一般實行“行政處罰”與“刑事制裁”并行的雙軌機制。對于行政違法行為，一般由行政執法機關予以行政處罰，追究行為人的行政責任；對于涉嫌構成犯罪的行為，則一般由公安機關立案偵查，進入刑事司法程序，依法追究違法者的刑事責任。
（一）行政執法機關移送案件的程序不夠完善
雖然各行政執法機關在執法過程中查辦的違法案件的數量較多，但是向刑事司法機關比如公安機關移送案件線索的數量很少。產生這種現象的原因，在于行政機關與刑事司法機關之間案件的移送程序還不夠完善，相關法律幾乎都沒有做出具有可操作性的規定。“實踐中，行政機關與刑事司法機關之間的案件移送存在很大的隨意性，涉及移送程序的很多具體問題都于法無據，比如移送的具體條件、移送的期限、受移送的機關、不依法移送和不依法接受移送的法律責任等都沒有可操作性的規定。”[ 唐文娟：《反思與推進：我國行政執法與刑事司法銜接機制芻議》，載《江西師范大學學報（哲學社會科學版）》2016年第4期，第81頁、第82頁。]
（二）“兩法銜接”機制立法的層級較低權威性不夠
規定“兩法銜接”機制的法律依據主要是“一部行政法規、四部規范性文件”[ 一部行政法規：《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（國務院令第310號令），四部規范性文件：《人民檢察院辦理行政機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（高檢法釋字[2001]4號）、《關于加強行政執法機關與公安機關、人民檢察院工作聯系的意見》（高檢會[2004]1號）、《關于在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》（高檢會[2006]2號）、《關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見》（中辦發[2011]8號）。]。實踐中為進一步細化相關的程序和操作，許多地方政府出臺地方性規范對“兩法銜接”機制予以規定，人民檢察院與公安機關、行政執法機關也聯合制定相應規范性文件進行規范。上述規范存在立法位階不高，規范之間不協調、不統一等問題，導致存在有案難移、立案率低等現象。“政策層面高、法治層級較低，制度剛性不足、權威性還不夠，尤其是可供具體操作和執行的法治層面的依據難尋蹤跡，實際成效大打折扣”。[ 四川省人民檢察院“兩法”銜接課題組：《促進行政執法與刑事司法有效銜接須由全國人大常委會立法解決》，載《中國檢察官》2011年第21期，第3頁。]
二、海關“三權銜接”機制分析
海關“三權銜接”與一般意義上的“兩法銜接”相比，既有共性又有特性。海關“三權銜接”既包括一般意義上的行政執法和刑事司法的“兩法銜接”，還包括監管權和行政處罰權、監管權與刑事司法權之間的銜接，同時還包括海關內部行政處罰權和刑事司法權之間的銜接。根據上文的分析，“兩法銜接”機制的運行還不太如人意，執法實踐中仍然存在“以罰代刑”“以罰抵刑”等現象，海關的“三權銜接”機制同樣面臨這樣的社會責難。上述“兩法銜接”機制的特點和存在問題，在海關“三權銜接”中照樣存在。同時，海關“三權銜接”又有著自身的特點和運行要求，與一般意義上的“兩法銜接”存在較大差異。目前學界對海關“三權銜接”機制缺乏系統的研究，導致一些基礎理論的研究不夠清晰。
（一）海關“三權”運行的演變
根據我國現行《海關法》規定，海關作為國家進出境監督管理機關，同時擁有進出境監管權、行政處罰權和刑事司法權，這些權力分別由海關內部不同部門行使。隨著形勢的發展變化和機構改革的深化推進，海關“三權”的行使也發生著相應的演變。
1. 無刑事司法權的階段（1999年1月之前）?????????????????????????????。在組建海關緝私警察隊伍之前，海關只有監管權、行政處罰權，并無刑事司法權。海關各業務現場等監管部門行使著進出境監管權，海關調查部門負責對違反海關法的走私違法活動行使行政處罰權。對于涉嫌走私犯罪案件，海關無管轄權，由海關調查部門移送地方公安部門管轄。在這一階段，發生在進出境環節的走私違法犯罪活動的“兩法銜接”工作，以海關和地方公安部門為主。
2. 有刑事司法權階段，緝私警察專門管轄走私犯罪案件（1999年1月至今）。1998年7月，全國打私工作會議決定改革海關緝私體制，組建海關緝私警察隊伍。1999年1月5日，正式成立海關總署走私犯罪偵查局。根據1998年7月9日的《國務院關于緝私警察隊伍設置方案的批復》（國函[1998]53號）規定，國務院決定建立走私犯罪偵查局，設在海關總署，受海關總署和公安部雙重領導，以海關領導為主。走私犯罪偵查局負責對走私犯罪案件的偵查、拘留、執行逮捕和預審工作。該批復同時就兩法銜接原則予以明確規定：一方面緝私警察不承擔維護社會治安、打擊其他刑事犯罪的職責；另一方面，海關查緝的走私案件，不構成走私罪的，由海關依法處理；涉嫌走私罪的，交由緝私警察偵查。緝私警察查緝的不構成犯罪的走私案件，以及海關調查機構交由緝私警察偵查、經偵查不構成犯罪的走私案件，交由海關依法處理。2001年1月1日正式實施的新《海關法》在法律層面明確了緝私警察的刑事司法主體資格。
（二）海關“三權銜接”機制的現狀分析
海關“三權銜接”機制現狀可以從不同的視角和緯度進行分析，既有外部的銜接、也有內部銜接，但更多、更重要的是內部銜接，因為走私違法犯罪等案件的辦案主體是海關自身，如何規范海關自身的權力運行、保障當事人權益顯得至關重要。
1. 現行緝私新體制下的海關與其他執法部門的“兩法銜接”情形。根據現行《海關法》的規定，目前我國實行“聯合緝私、統一處理、綜合治理”的緝私體制。海關與其他執法部門的執法銜接一般原則為：各行政執法部門查獲的走私案件統一移送海關依法處理，對于涉嫌走私犯罪的，由海關緝私部門和地方公安按照刑事案件程序規定的管轄權予以辦理。[ 我國《海關法》第5條第2款規定：國家實行聯合緝私、統一處理、綜合治理的緝私體制。海關負責組織、協調、管理查緝走私工作。各有關行政執法部門查獲的走私案件，應當給予行政處罰的，移送海關依法處理；涉嫌犯罪的，應當移送海關偵查走私犯罪公安機構、地方公安機關依據案件管轄分工和法定程序辦理。]關于海關緝私部門對走私犯罪案件的管轄范圍，《公安機關辦理刑事案件程序規定》（公安部令127號）第27條規定，海關緝私部門負責管轄的走私犯罪案件包括兩種類型：一是管轄中華人民共和國關境內發生的涉稅走私犯罪案件；二是管轄發生在海關監管區內的非涉稅走私犯罪案件。
現行的緝私體制規定了走私行政案件由海關統一處理，各執法部門包括工商、稅務、煙草專賣、地方公安等在執法過程中，如發現行政相對人存在走私的嫌疑，在經過初步查實后，應將案件線索移交海關緝私部門依法進行處理。如果各有關執法部門發現涉嫌走私犯罪線索的，應根據相關案件管轄分工分別移送海關緝私部門和地方公安辦理。因為根據上述《公安機關辦理刑事案件程序規定》關于海關緝私部門和地方公安的管轄分工來看，發生在海關監管區外的非涉稅走私犯罪案件，如走私毒品罪、走私珍貴動物及其制品罪等屬于地方公安管轄的案件范圍，其余的走私犯罪案件，應該統一移交給海關緝私部門偵辦。
在執法實踐中，其他行政機關移送的案件數量占比偏低，不是海關案件的主要來源。比如，2016年廣州海關緝私局共查獲各類走私違規案件4015宗，其中600宗來源于其他行政機關移送，占比僅達14%。[ 翟東堂、李旺、胡恩佳：《海關緝私兩法銜接機制若干問題研究》，載《石家莊學院學報》2017年第5期，第136頁。]
2. 海關內部之間的“三權銜接”情形。海關是查辦走私犯罪案件的主體，自身也是案件的主要查獲來源渠道。包括兩個方面：一方面是海關監管權與行政處罰權、刑事司法權之間的銜接。海關的通關、稽查、檢驗檢疫、企業管理等監管部門，在日常的進出境監管和業務辦理中發現的涉嫌走私違法線索和走私犯罪線索，移交給海關緝私部門處理；例如，2018年廣州海關緝私局查辦走私違法犯罪案件（包括行政處罰案件和走私犯罪案件）共4326宗，其中海關各部門移交緝私案件線索為1605條，占查發案件的37%。[ 此數據為筆者在海關實務工作中搜集而來。]另一方面是海關行政處罰權和刑事司法權的銜接即“兩法銜接”。海關緝私內設情報、偵查、査私等部門通過自偵、自查發現走私違法犯罪線索，從而由相應部門予以行政立案或刑事立案辦理。以2018年廣州海關緝私局查辦走私犯罪案件情況為例，2018年共查辦走私犯罪案件269宗，其中海關緝私部門自查的案件136宗，占比50.66%?????????????????????????????。[ 此數據為筆者在海關實務工作中搜集而來。]
緝私內設機構存在對案件的不同分工管轄，既負責辦理行政案件，又行使刑事司法權，這是導致海關“兩法銜接”的主要根源。緝私內設査私部門負責對走私違規行政案件的立案、調查工作，偵查部門負責對走私犯罪案件的立案、偵查工作。對于其他執法部門、海關其他部門移送的案件線索或自身查發的線索予以行政立案后，經過調查發現涉嫌走私犯罪的，則由査私部門撤銷行政立案移送偵查部門予以刑事立案處理。另一方面，偵查部門對于刑事立案偵辦的案件經偵查后發現不構成走私犯罪的，如需予以行政處理，則刑事撤案移交査私部門予以行政立案辦理。
三、海關“三權銜接”機制存在問題分析
海關“三權銜接”涉及的層面和部門較多，既涉及海關內部不同部門之間以及海關緝私內設部門之間的銜接問題，又涉及與其他行政執法機關之間的銜接問題，還涉及海關緝私部門與地方公安機關、檢察院、法院等刑事司法機關之間的銜接問題。在實踐中，“三權銜接”機制還存在諸多問題，有待進一步理順和不斷完善。
（一）海關系統內部銜接存在的問題
1. 案件線索移交比率不高。實踐中，緝私部門查辦的案件，相當大一部分來自于海關各業務部門的線索移送，涉及到海關稽查、監管、通關、檢驗檢疫等業務部門與緝私部門之間的執法銜接存在的問題，即監管權與行政處罰權、刑事司法權之間的銜接問題。但在“三權銜接”當中，存在的主要問題在于，對于部分符合立案條件的案件線索，海關各業務部門通過采取監管措施等方式，不予移交緝私部門立案查處。這種執法風險和問題在一定程度上存在，比如為了服務地方經濟、保護地方知名企業，或者為了完成稅收或補稅任務，對于企業的涉嫌走私或違規行為，往往會采取補稅、稽查作業、刪改單等形式予以處理，而不作為案件線索移交。據有關統計數據顯示：“2018年全國海關稽查部門查發問題的稽查作業5393起，其中稽查移交緝私部門涉嫌走私違規線索2091起，移交比率為38.8%；2018年全國海關稽查部門查發問題的保稅常規核查作業3151起，其中移交緝私部門案件線索389條，移交比率為12.3%。”[ 此數據為筆者在海關實務工作中搜集而來。]
2. 緝私內部“兩法銜接”工作缺乏完善制度的規制。海關緝私部門擁有行政處罰案件和走私犯罪案件的立案查處管轄權，由此產生了緝私內部查私部門和偵查部門之間的行政執法與刑事司法的程序銜接問題，也即一般意義上“兩法銜接”問題。主要表現在以下方面：
（1）銜接轉換手續的不完善。查私部門立案查處的行政案件涉嫌構成走私犯罪的，或者偵查部門立案偵辦的刑事案件不構成走私犯罪需要行政處理的，就涉及兩種執法程序的轉換問題。實踐中，對立案手續的轉換、證據固定方式的轉換、強制措施手續的轉換等問題，缺乏完善的規定，常常由于轉換手續的欠缺或不完善而引起執法風險或執法隱患。比如，在行政案件向刑事案件的轉換過程中，行政扣留手續未及時轉換為刑事扣押手續，以行政強制手段取代刑事強制手續，從而引發不必要的法律糾紛。
（2）存在一定的以罰代刑的執法風險。海關緝私部門由于擁有雙重的權力，在執法實踐中難免會出現以罰代刑的現象。例如，辦案人員責任心不強、辦案水平不高、執法腐敗、地方保護主義等等各種因素交織在一起，對已達到刑事案件立案標準的案件，不予移交刑事立案偵辦，而是采取行政處罰方式予以處理，從而規避刑事責任。
（二）緝私部門與人民檢察院之間“兩法銜接”存在的問題，即不起訴情形引發的行政處理問題
緝私部門依法將偵查終結的走私犯罪案件移送檢察院審查起訴后，檢察院經審查，對于依照《刑法》規定屬于犯罪情節輕微、不需要判處刑罰或者免于刑罰的，可以做出不起訴決定，也即相對不起訴情形；對于犯罪嫌疑人沒有犯罪事實的或不認為是犯罪情形的，應當做出不起訴決定，此即絕對不起訴情形；如果人民檢察院認為經過補充偵查仍然證據不足、不符合起訴條件的，可以做出不起訴決定，也即存疑不起訴情形。在上述情形下，案件會退回給海關緝私部門，由海關緝私部門予以行政處理?????????????????????????????。據有關統計數據顯示：“2013-2017年期間，全國海關緝私部門累計向檢察機關移送審查起訴15500人，增長32.5%，檢察機關對其中的14142人提起公訴，起訴率91.24%，高于全國經濟犯罪案件平均值90.23%。”[ 此數據為筆者在海關實務工作中搜集而來。]因此，海關緝私部門移送檢察院審查起訴的走私犯罪案件，接近9%的嫌疑人會被檢察院做出不予起訴決定從而退回海關緝私部門。在海關緝私部門與檢察院的“兩法銜接”過程中，存在的主要問題在于，檢察院不予起訴退回的案件，海關緝私部門是否都可以予以行政立案做出行政處罰呢？
四、完善海關“三權銜接”機制的路徑選擇
（一）完善法律制度，從源頭進行規范
應進一步完善《海關法》《海關稽查條例》《海關行政處罰實施條例》等海關系統的法律法規規章，從源頭上規范海關“三權銜接”工作機制。首先，從《海關法》層面規范“三權銜接”機制。《海關法》是海關執法的根本法，海關要利用修改《海關法》的契機，將海關“三權銜接”機制的基本原則寫入《海關法》，從源頭進行規范。其次，從海關的法規規章層面細化“三權銜接”機制。在《海關法》原則性規定基礎上，《海關稽查條例》《海關行政處罰實施條例》以及進出境檢驗檢疫相關條例、進出境監管規定等海關法規規章，在稽查、處罰、檢驗檢疫、監管等執法領域對“三權銜接”機制作進一步細化，形成健全的制度體系，從制度上進行規范。最后，建立責任追究制度。在規范機制基礎上，要從《海關法》及海關法規規章層面建立完善海關“三權銜接”機制的責任追究制度，明確海關“三權銜接”工作中相關部門和人員的責任，明確責任追究的內容，詳細規定問責程序，對該移不移、該立不立、以罰代刑等行為追究相關人員的責任，使責任追究具有可操作性，真正將責任追究落到實處。
（二）推進海關內部治理，加強監督制約
一直以來，海關的機構設置和管理呈現出橄欖形特征，即兩頭小中間大。作為全國海關指揮中樞的海關總署，人員編制過少，作為中間層級的直屬海關顯得過于龐大和臃腫，因而導致海關的治理體現在監督上一個顯著特點就是監督乏力：海關總署的監督太遠，難以有效指揮監控全國海關的運作。同時由于管理的垂直性，地方政府對海關的管理基本沒有發言權，導致同級監督幾乎缺失。在此種現狀下，應進一步完善海關內部治理結構，加強對權力的監督，以規范海關“三權銜接”工作。我們認為，推進海關內部治理，最重要的是要充分發揮海關總署的首腦作用。
“海關自上而下實行垂直管理，海關總署的集權化程度很高，海關各項業務管理、組織管理、人事管理、財務管理的決策權集中在海關總署，各直屬海關和基層海關只是執行海關總署的各項管理決策。同時，海關總署對全國海關的執行狀況進行監督控制。但是，受國家行政管理體制的影響，海關總署作為全國海關系統的首腦機關，其擁有的機構規模和能力與其所承擔的管理責任極不相稱。弱小的首腦機關，制約了海關總署的領導和管理能力。”[ 高融昆：《中國海關管理：一個管理學的個案分析》，中國社會科學院研究生院2001年博士學位論文，第33頁。]在2018年國務院機構改革前，海關總署人員編制為251人，管理著全國近5萬余人的海關隊伍，海關總署的人數占全國海關總人數的0.5%左右。“而同期美國海關共有18000人，其海關總部就有1800人，占比為10%；英國海關共有25000人，但總部有5000人，占比為25%。”[ 同上，第34頁。]2018年國務院機構改革后，海關總署的三定方案確定的行政編制為847人，占全國海關（包括原進出境檢驗檢疫部門）總人數不到1%。因此，要進一步壯大海關總署干部隊伍，完善執法和監控機構，加強對全國海關作業的指揮和監控，尤其是對全國海關各業務現場查發的違法犯罪線索的移交情況，加強監控，監督海關權力的規范運行。
秦前紅 ，張 鵬
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