本篇文章是由《中共成都市委黨校學報》發表的一篇政法論文，(雙月刊)創刊于1985年，是由中共成都市委、成都市人民政府主管，中共成都市委黨校和成都行政學院主辦，國內外公開發行的省級社科類理論刊物。

　　【摘 要】《物權法》對宅基地上私權流動問題未予回答，為目前法律解釋和適用制造了混亂。在立法論上，應當從反思房地強制捆綁交易模式入手，重新界定房地關系，在謹慎對待宅基地使用權直接處分行為的同時，應毫無保留地支持農民對自有住宅的處分自由。按照平等、效率、自由和社會保障的要求，調諧房地異主以后權利人之間的關系，以地上權為樞紐構建允許私權處分的宅基地上權利群體系。

　　【關鍵詞】宅基地使用權;住宅所有權;地上權;法定地上權

　　在物權法立法過程中，宅基地上私權處分問題一直穩居“十大爭議焦點”之列。然而頗為戲劇化的是，經歷曠日持久的論爭以后，該問題卻無疾而終-2007年 10月生效的《物權法》，在宅基地上私權處分問題上竟然虛晃一槍，以第153條授權“土地管理法等法律和國家有關規定”去完成未竟事業，立法者最終選擇了 “逃逸”。[1]然而，現實中存在的重大問題決不會因為立法者的“逃逸”而消失，其后果是法律解釋適用陷入了一片混亂。以首都北京的審判工作為例，短短數年之間，各級法院對農民住宅外售合同的態度或是當然無效，[2]或是雖無效而在一定程度上按有效處理，[3]或是干脆認定有效了。[4]全國各地法院就此問題認識之混亂，于此可見一斑。在制度配備極端匱乏的領域，不能幻想縫縫補補的解釋工作可以一勞永逸地解決問題，還得作完整深入的立法論研究。筆者相信，立法者在最后關頭選擇逃逸，本身即是發人深省的無奈之舉—此前圍繞這一問題的討論還不足以為國家立法提供充分支持，立法論上的研究任務遠未終結，不能因《物權法》的出臺而謝幕，而要在暫停處重啟。

　　一、此前討論的爭議焦點及其盲點

　　為向全民征求意見而公開出版的《物權法(草案)》第三次審議稿(下文中使用的“草案”一詞，如無特別說明，均為此稿之簡稱。)第162條第一款曾規定， “宅基地使用權人經本集體同意，可以將建造的住房轉讓給本集體內符合宅基地使用權分配條件的農戶;住房轉讓時，宅基地使用權一并轉讓。禁止城鎮居民在農村購置宅基地。”這一嚴厲限制農民住宅處分的規定，雖在最后關頭被排除于物權法之外，但仍極有可能在未來為“土地管理法等法律和國家有關規定”所繼受。根據該限制性規定，農民不僅不能單獨處分宅基地使用權，而且對自有房屋的處分自由也會喪失殆盡：從本集體尋找符合宅基地使用權分配條件的買方是有難度的， [5]說服買方不申請免費提供的宅基地而接受舊宅基地更是難比登天，即使有幸成交，價格劇烈失衡也在所不免。自2005年6月全國人大常委會法工委有關人員在民法學會(揚州)年會披露草案中該規定之后，理論界一片嘩然，許多學者提出了批評意見。[6]江平先生的一句話是諸多批評意見的最好概括—“應從農民的角度、房屋的角度、所有權的角度看問題”。[7]正是從農民的角度，我們看到了“工業下鄉，農民進城”已經成為國人的共識，看到了數以億計的農民在政策鼓勵下匯入大遷徙的洪流。國家應當保障他們能與城鎮居民平等的競爭，這是確保其財產處分自由的最好理由。在農民的財產中其住宅無疑占據了最重要的地位，不管宅基地上權利的性質為何，農民對自有房屋享有完整的所有權是肯定的。“倘若立法者于私法所有權(概念)中，塞進一些與‘所有權’名實不符的東西，自然也就談不上對基本權利進行有效的保障了”。[8]該限制性規定正是借保護農民利益為名往所有權概念中塞進名實不符的東西，對農民首要財產所有權的內涵構成嚴重侵蝕。正如布萊克斯通所說的，“所有權遠不只是一種財產形式，它具有十分豐富的經濟內涵和政治內涵”。事實和理論都早已雄辯地論證了“所有權中體現的是人權”這一命題。[9]這種嚴厲限制農民住宅處分的做法，已近于將所有農民都視為準“禁治產人”，像有學者所抨擊的，農民雖是弱者但并非弱智，[10]這種“家父式保護’，不要也罷。[11]故農民對自有房屋的處分自由必須得到尊重。

　　在此前的論爭中，主張限制的首要理由是，農村宅基地由村民無償使用，具有社會保障功能，不屬于私有范圍，故不可隨意流轉;第二個理由是，農民會因一時困難放棄宅基地，于是被掠奪了城鎮化歷程中本應享有的長遠利益;第三個理由是，這會造成土地浪費，因為賣掉住宅的人仍會謀求另外的宅基地，甚至一些不法分子還會專門鉆空子倒賣宅基地;第四個理由是，允許城鎮居民在農村買宅基地，會刺激炒地風向農村蔓延，“小產權房”等繞過國家征地規劃政策的非法交易也可能因此被合法化。筆者認為，后兩個理由是不能被接受的，因為：首先，當前土地浪費的根源之一恰恰就是限制流轉所造成的低度利用，浪費的另一個根源是不分青紅皂白 “增戶則增地”的宅基地分配制度具有“先天”的制度缺陷，也不是放開流轉以后才出現的“空子”;其次，“小產權房”等現象只是國家土地收益與集體土地收益競爭的結果、那是違章建筑查處問題，即使在允許農民出賣住宅以后有人借出賣住宅之名行房產開發之實，那仍只是規避法律的違章建筑的查處問題。說到底，后兩點理由所涉及的都是執法不嚴的后果，不應當通過限制農民財富自由來化解，實際上也不能如此化解。

　　但是前兩個理由則事關社會正義，對我們這樣一個有著九億農民的社會主義國家來說意義非凡。關于第一個理由，雖有學者通過理論論證，直接否認土地的社保色彩，[12]但誰也不能否認的事實是，我國仍將在一個較長時間里依賴“土地承擔社會保障”解決絕大多數農民的居住問題。[13]所以宅基地使用權分配制度的社保色彩不容否認。雖然接受其社保特性，但有學者認為，無償分配的宅基地使用權如同一次性福利，“宅基地使用權申請并取得以后，其生存保障的使命即告終結”。以后如何處分應悉聽尊便，所以仍可自由轉讓、繼承。[14]筆者認為此種觀點不妥。養老保險金到手后固然可以自由處分，但養老保險金領取權卻斷斷不可處分，而宅基地使用權之本權和其主體“戶”的存滅同其始終，與該領取權互相類比才相稱。第二個理由也有其意義—我們在尊重農民群眾對自我生活決策自由和能力的同時，也要承認擁有數千萬文盲的農民階層在買賣住宅這么重大的交易中談判能力是低下的，至少比一般的城鎮消費者低下得多，所以給予特殊保護也在情理之中。在宅基地上私權交易中，不允許宅基地使用權的直接買賣，引導農民保留宅基地使用權之本權，使其因地租增加或征收補償而受益，才能確保農民在城鎮化發展中享受應得的利益。[15]

　　此外，筆者認為還有三個理由決定了宅基地使用權應不可轉讓甚或繼承(但是由集體內部符合宅基地申請條件的農戶受讓或繼承則為例外)：其一，土地有時而盡，人卻生生不息，如果允許這種無償分配的使用權自由轉讓或繼承，就會使我國宅基地授還制度只有授出而沒有回收，所有宅基地可能都有去無回，不用做復雜的運算也可以知道這種福利分配思維必然難以為繼。我國古代就有類似的教訓—隋唐時實行授田制度，將分與農民的田地分為露田和桑田，桑田為永業田允許自由買賣，露田則于丁亡時由政府收回，隨著人口膨脹，政府手中“公有”的露田迅速轉化為永業田最后導致授田制的崩潰。[16]其二，如果允許宅基地使用權轉讓、繼承，則其原本模糊的規定性將會更加模糊。比如其存續期限，目前立法上語焉不詳，各地做法也不一，有學者總結說已在習慣法上成為無期限限制，這是一種無可奈何的總結，與上文理由“其一”中的“土地有時而盡”也相沖突。這個期限問題在本權依制度目的相對靜止時，如下文所述并非不可確定，但是一旦放開本權的轉讓、繼承，則只能像目前一樣依靠不合理也不合立法目的的“習慣法”填補制度空間了。[17]其他如宅基地使用權的主體、有償使用等問題都還需要專門澄清，其中大部分工作只有在宅基地使用權本權靜止的狀態下才有效果。其三，非如此不足以維護“一戶一宅”的重要原則。在我國人口對土地的巨大壓力面前，“一戶一宅”原則是遏制土地浪費的一道生死攸關的閘門。許多學者被房屋繼承、轉讓造成的宅基地用益流轉所迷惑，動輒主張“一戶一宅”脫離現實，應予廢除。筆者認為，我們應當悉心體認現行法規定“一戶一宅”的真實意旨，即一戶只能有一處具有社保特性的“宅基地使用權”，而不是任何農戶都只能分別擁有一處房屋，如果把現行法的規定理解為在結果上消除兩極分化以實現形式上的平均，那簡直是對法律的貶低。理解了“一戶一宅”的真實意旨，也就能理解禁止有社保特性的“宅基地使用權”自由流轉的必要性，原本停留在表層印象的人也可能會做積極的探索—怎樣才能既維護“一戶一宅”、維護宅基地使用權的社保特性，又滿足宅基地上私權流動的現實需求?而不是一見私權流動就將“一戶一宅”的閘門一拆了之。

　　可見，在確保農民住宅所有權處分自由的同時，對宅基地使用權的處分的確應當更加謹慎。而在此前的整個探討過程中，爭議雙方其實擦肩而過了。反對限制宅基地使用權處分的觀點，均從宅基地上房屋所有權處分自由立論，但是對宅基地使用權設立和存續的根據關注得不夠。支持限制宅基地處分的觀點，則只強調宅基地使用權的特殊性，似乎論證了這些，農民對自有住房的處分權能就必須充當犧牲品。基于各自立場自說自話，當然無法達成共識。造成這種局面的根本原因，是在房地關系的認識上先入為主，導致盲點出現。不但作為討論起點的該限制性規定完全照搬了國有土地上房地強制捆綁的交易模式，而且論爭雙方似乎也都將該模式奉為圭臬，缺乏必要的批判。其實該模式只是片面追求制度的簡單化，并沒有對效率、公平與現實形勢的需要給予足夠的關注，在市場化比較充分的國有土地上左支右絀也許還能勉強應付，到了情況遠為復雜的農村宅基地上就寸步難行了。因此，宅基地上私權流動制度的設計，應從重新界定房地關系入手，這也是反思國有土地上房地強制捆綁交易模式的一次良機。

　　二、重新界定房地關系—宅基地上私權流動的引擎

　　在房地關系上一向有“房隨地走”和“地隨房走”之說，但由于缺乏界說，這些“口頭禪”意義相當模糊，以至于使用者自己也往往不知所云。草案第162條曾規定，當房屋所有權轉讓時宅基地使用權一起轉讓，也時常被稱為“地隨房走”，給人一種“很有些來頭”的錯覺。其實這種的“房地關系”在法史、比較法上都沒有過硬的經驗支持，倒是真正意義上的“房地關系”可為宅基地上私權流動提供動力之源，所以對這些說法有界定的必要。

　　概括起來，“房隨地走”和“地隨房走”之說是在三種意義上被使用的。其一，我國受前蘇聯的影響曾長期視土地為無價值物，當地上建物轉讓時，對土地具體的占有使用(是事實而非權利)也隨之轉移，故名之曰“地隨房走”。[18]其二，隨著土地使用權的發展，現行法明確規定土地使用權和房屋所有權一體轉讓，即所謂“房隨地走，地隨房走”，其實質則為“房地一起走”。[19]其三，在傳統民法上，當房屋被視為土地所有權或者地上權的成分時，將會形成房隨地走的局面，反之，當房屋不被視為地權的成分，則會發生“地走房不走”或者轉讓房屋時在土地上成立法定租賃權而發生“地隨房走”。[20]

　　嚴格來講，在前兩種意思上立法者已在私權層面取消了房地關系，將之蛻化為單純事實。因為在第一種意思的場域里，土地上只有占有的事實，不存在什么私權交易的可能，當然也就沒有房權和地權的沖突。在第二種意思的場域里，名義上有土地使用權和房屋所有權的區分，事實上二者被強行捆綁合而為一了。所以有學者指出這是向羅馬法的倒退，因為古羅馬法長期將建物視為土地的成分，實行當然的房地一體處分規則，[21]這種古老規則也是上述第三種意思上的房隨地走的一部分。但是在第三種意思上，房地關系歷經無數代人的發展真正獲得了它的生命，在私權交易中表現得多彩多姿。其奧妙即在于權利群的構造，在土地上實現多個可處分物權的堆迭。自羅馬法后期以來，傳統民法場域里的土地上已經有了土地所有權、地上權、土地租賃權、房屋所有權甚至不動產役權等直接作用于房地關系的權利類型。在某些法域，房屋可以是土地所有權的成分，也可以是地上權的成分，從而發生房隨地走(即土地所有權或地上權);[22]在另一些法域，房屋不是任何地權的成分，而是獨立房屋所有權的客體，當原屬一人的房權地權各個處分時，法定地上權或法定租賃權應運而生，“地隨房走”于焉成立。[23]可見精確意義上的“房隨地走”是以房屋被視為某地權的成分為前提的，而“地隨房走”則是以原本歸屬一人的房權和地權被允許分別處分為條件的，這兩種情況在我國現行法上都不能發生，認為該限制性規定基于“地隨房走”，這種觀點自屬誤讀。