摘 要 中國應當設立憲法法院，設想在北京、西安和南昌分別設立中國第一、第二和第三憲法法院，以違憲審查、解釋法律及憲法司法化為其基本職權。廣義的憲法司法化包括違憲審查和憲法的適用，憲法的適用包括憲法的直接援用和憲法的間接性援引。直接引用憲法條文判案應為直接援用;通過法官運用審判智慧進行合憲性解釋，從憲法角度考量具體案件，從而實現憲法的間接性援引。

　　關鍵詞 探討 設立 憲法法院 憲法司法化　論文發表

　　海量的法律法規規章意見，沒有違憲審查難以保證法制的統一性和權威性。

　　數據顯示：據“百度百科”參考“中國法律門戶網法律法規庫”列出的數據，建國以來，法律法規總數約50萬條(含失效部分)，中央和國家級法規約113394條，地方法規及規章約309942條，中外條約約4613條，國際法律約789條，香港法律法規約2475條，澳門法律法規約10794條，臺灣法律法規約7028條，發布司法解釋約4100條。據全國人大法律法規數據庫，中國法律法規信息系統收錄的數據顯示(含部分失效法規文件)，法律及有關問題的決定1401條，中共和國務院法規及文件1286條，司法解釋及文件3566條，部委規章及文件6062條(這里的法規“條”數實際應為“件”數)。據“中國法治建設年度報告(2012)”中所列數據，截至2012年12月，除憲法外，中國有效的現行法律有243件，有行政法規721件，有地方性法規8600多件。

　　法律法規規章、解釋意見紛繁復雜，特別是各級政府規章，還有高級法院的指向意見，加起來多如牛毛。最高法院的司法解釋不再納入違憲審查說得過去，其他法律法規(包括“高級法院”的“判案指向意見”)等，都應當納入違法及違憲審查。

　　行政主體本應該嚴格依據憲法，按照法定權限、法定程序制定和發布具有法定約束力的行為規范，包括行政法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件。但由于其制定“規范”的主體(上至中央政府下至基層政府)紛繁復雜、其素質參差不齊，或者為部門利益短期利益，或者為某些利益集團，其制定行為規范時不能“著眼國家全局長遠發展的立法原則”，常與上位法與基本法，甚至憲法沖突，國家迫切需要對抽象行政行為進行合法性合憲性審查，以規范立法秩序，確保立法的規范性與科學性。

　　現實生活中的違憲案件也非個例。公權力，特別是行政部門、執法部門，其工作人員違法執行公務、侵犯權利主體合法權益特別是其受憲法保障的基本權利，屢屢發生。筆者羅列了近年來特別典型的違憲案件。

　　孫志剛收容遣送案(2003年)。一個公民，一個本科大學生公民，因為沒有暫住證，被收容，被遣送，被毒打，被剝奪生命;對人權的肆意踐踏、對生命的粗暴戕害，違憲審查理應廢止惡法——收容遣送辦法。“嘉禾事件”中野蠻拆遷搞“四包”、“兩停”。調查表明，這是一起集體濫用行政權力、損害群眾利益的違法違憲事件。北京民族飯店選舉權訴訟案(1998年)。該案嚴重侵犯公民受憲法保護的選舉權，但受害人卻無訴訟救濟之途。“山西奴工事件”。黑磚窯，讓黑奴、包身工、集中營這些詞語在當今復活;有多少黑磚窯，僅看山西洪洞曹山村的黑磚窯，該窯是一個無營業證、無資源許可證、無稅務登記證的小作坊磚窯，磚窯的老板是該村支部書記王東記的兒子王兵兵，衡庭漢(河南籍工頭)與王兵兵勾結承包該磚窯;調查發現，從2006年3月，衡庭漢等人先后誘騙或強迫來自外地的32名農民工到磚窯做工;磚窯有狼狗有打手看管，農民工每天工作十五六個小時，沒有人身自由;三餐吃饅頭、喝涼水，沒有蔬菜更無肉食，每頓吃飯不能超過15分鐘，他們被迫打地鋪睡在沒有床，冬天不生火爐的黑屋子里;2006年11月，磚窯打手打死先天癡呆的甘肅籍農民工劉寶(綽號)然后就地掩埋;“打黑”行動解救出來的來自12個省、自治區、直轄市的31名農民工中有9人是智障者。完全無視法律無視憲法!

　　齊玉苓訴陳曉琪侵犯受教育權案(1999年)。本案二審判決齊玉苓勝訴，專家認為，該案的判決結合最高法院的司法解釋，開創了憲法司法化的先河，通過提起憲法訴訟保障公民基本權利，對推動我國法治進程影響深遠，其重大突破具有劃時代的里程碑意義。“石家莊女教師受教育權案”。石家莊市某女教師考研被錄取，然而其原單位(辭職前的單位)阻撓提供人事檔案給女教師，致使其喪失了讀研的受教育權。張先著訴蕪湖人事局乙肝歧視案(2003年)。本案涉及到公民的憲法權利勞動權、平等權，張某的勝訴對現行法律制度，對違憲審查制度，提出嚴重挑戰，為法制的創新和司法的改革提供了新鮮素材和強勁動力。交通運輸部強制“新進入示范9省市”運輸市場的大客車、旅游包車和危險品運輸車輛還加上重型載貨汽車、半掛牽引車安裝車載導航系統，沒有法律法規依據，沒有憲法依據，涉嫌強制消費、壟斷經營，違法干預車輛運輸市場，違憲侵犯自主經營權。

　　佘祥林案件(1994年)。村民報案，在湖北某地塘堰里發現死尸，警方認定其為佘祥林之妻，刑訊逼供屈打成招;1994年一審判處佘祥林死刑，98年改判15年有期徒刑;服刑11年后其妻張在玉安然回家，冤案昭雪國家賠償。違法辦案，侵犯人權，違背以事實為根據以法律為準繩的憲法原則。佘祥林付出的代價，理應推進健全法治保障人權，但時隔數年，河南商丘又驚現河南版的“佘祥林案件”——趙作海案，其遭毒打逼供科重刑，而后昭雪伸冤國家賠償，情節竟然一模一樣。天理不在，憲法無存!還有杜培武、王樹紅、聶樹斌、呼格吉勒圖案該如何終結!

　　法學界著名專家認為，憲法事例案例的形成，體現法治的進步，推動文明的發展。憲法事例體現中國社會內在的憲法訴求，體現憲法理念的深化，體現憲法對中國社會廣泛的作用和影響。中國社會呼喚廣泛的實質的違憲審查。

　　考察世界法治國家違憲審查，主要有三種方式。一是立法機構違憲審查模式，其最大優點是“審查”具有最高權威性，能夠強有力保證法律法規有效貫徹執行;缺點是立法者審查自己及其“自己授權的機構”等的立法達不到嚴格規范的實際效果，難以保證審查的合理性有效性。二是普通法院審查模式，在普通法院審判活動中適用憲法，在法院司法活動中進行違憲審查，使法院能經常地有效地監督憲法的實施，實現憲法司法化，直接援用或間接援引憲法條文;這種模式要求法官素質要高，法院及法官獨立性強，該審查一般屬于事后具體審查，不訴不審查，同時由于法院級別原因，審查效率較低權威性不高。三是專門機關審查模式，如設立憲法法院審查，優點是獨立機關審查，能實現獨立專職審查，權威性高，能做到事后與事前審查結合，違憲審查較嚴密。缺點是普通法院將依賴憲法法院的判決結果，并對立法有實質性影響。筆者認為中國應當設立憲法法院行使違憲審查。