【摘要】現代民意可以區分為大眾民意和法律民意兩大類，涉案民意是大眾民意之一種。“審判當考量民意”這一主張中的民意是所謂涉案民意。作為大眾民意一種之涉案民意所具有的多元性、易變性、非理性、易受操縱性、案后性等特點決定了涉案民意不應當成為審判的依據。在現代，民意審判違反法治原則，具有違法性。學界主張的民意審判的理由都經不起法理上的推敲。能否依民意審判其實是個審判元規則問題。審判元規則是終極意義上的“選擇審判規則”的元規則。人類司法史上的審判元規則經歷了民意審判、法律優先、法律唯一三個階段。改革開放以后，我國無論在法律上還是在理論與審判實務上都已經確立了法律唯一的審判元規則。我們現在面臨的任務是如何貫徹十一屆三中全會的改革開放精神，進一步落實這一現代審判元規則。

　　【關鍵詞】民意 審判 元規則

　　不知從何時起，民意審判日益取得了相當的社會共識。[1]筆者的這一判斷是基于以下四條理由：一是在司法實務中民意審判成為法官的傾向性選擇;二是有的法院正在努力將依民意判決常態化，一些法院正在總結相關的經驗，民意審判已成為法院內的“行政指向”性傾向;[2]三是主流輿論導向民意審判，表揚優秀法官、總結工作經驗等都離不開彰顯民意審判;四是學界呼應者甚眾，質疑者蓋寡。[3]民意審判的正當性似乎已經沒有討論的必要，民意審判正在成為中國司法改革的方向。但是，即使不看世界法治潮流，只要看看我國自己的法典又不免使人疑竇眾生。《刑事訴訟法》第6條、《民事訴訟法》第7條、《行政訴訟法》第4條都明明白白地規定訴訟“必須以事實為根據，以法律為準繩”。莫非三大訴訟法都錯了?即使是錯了，也應當由人大來修改法律，而不是由法官來“修改”啊!判決依據問題是個“審判元規則”問題，它關乎中國法律實效及社會主義法治國家建設，應當認真對待。本文試圖從審判元規則的角度切入，從厘清基本用語開始展開討論。

　　一、民意、大眾民意、法律民意、涉案民意

　　“審判當依據民意”這一論題的關鍵之處是何謂“民意”，對這一至關重要的前提性問題，人們并沒有認真厘定。文獻檢索的結果表明，論者是在“民眾意愿”、“大眾意愿”、“人民意愿”或“輿論”的意義上使用“民意”這一用詞的。因為這里的大眾民意是針對個案的，所以實際上是大眾民意中的“涉案民意”(或“涉訴民意”)。

　　一份學術會議文件對涉案民意的定義是：“涉訴民意是社會民眾以樸素的正義觀為出發點，以樸素的善惡、對錯為標準，基于道德倫理要求，對司法審判工作與個案工作和個案裁判作出評價，所形成的一種普遍性的民眾意愿。”這一定義有許多空泛的定語，落腳點還是“民眾意愿”。從作者列舉的民意表現形式來看，除了有權人物的意見、習慣性、自治性規范以外，其主要表現形式還是輿論。[4]習慣性、自治性規范明顯不屬于“涉案民意”——因為它是先于待決案件存在的，人大代表與政協委員的意見、建議、議案等當然也不是民意，最多只是判斷民意的一個因素。除去這兩類，民意只能是輿論或者“民眾意愿”或“民眾意見”。更有些學者將民意與法律對立，提出一種法律與民意“二元主義”的認識論。[5]民意的另一種含義是與“民意機關”相關的，這里的“民意”指議會(在中國指人民代表大會)的意見或決定。權威的馬克思主義法學家、曾任內務部部長和最高人民法院院長的謝覺哉的用法具有權威性：他是將“民意機關”與“司法機關”相對稱的，可見他的民意是指人民代表大會(請注意，不是哪一個人大代表意見)的意思表示，當然主要是指法律表現。[6]在現代民主通識中，立法機關是“生產”民意(法律)的機關，審判機關是依民意(法律)審判的機關。因此，在“法律就是民意”這個意義上說，司法考量民意的正當性是不言而喻的。但是顯然時下“民意審判”不是在這一意義上使用“民意”這一用語的。

　　這告訴我們，中文“民意”一詞可以用來表達兩個完全不同的概念：“公眾意見(public opinion)”(民眾意見或輿論)和“人民意志(the will of the people)”。

　　作為公眾意見的民意，是一種意見(opinion)，它只是一種態度，是指人們針對某個特定的論題的意見、觀點、態度和看法中占主導地位的意見。它為某一團體中大部分人所堅持或表示，它就是我們日常所說的輿論。輿論并非必須是大多數人的意見，但卻是某個重要群體所持有的意見，盡管可能是少數人。民意必須區別于專業意見，如醫生在方法上的觀點。在某些論題上，也許不可能發現公眾輿論，僅有某個特殊階層的共同意見。在有些論題上可能形成強烈的、廣泛的支持意見，而在另一個時候卻是很少、甚至不存在共同意見。在許多議題上，往往同時存在兩種或更多的相矛盾的公眾輿論。沃克特別指出：“有關法律事務的公眾輿論是不存在的。例如，對有關土地將來利益的法律，現在的公眾輿論是什么呢?或者公眾輿論是如此的模糊不清和信息不明以致沒有參考價值……在某些問題上，也許會存在感情的自動爆發，并隨之出現公眾情感的波浪……”[7]這種民意其實是盧梭筆下的“眾意”，[8]我們姑且稱之為“大眾民意”。確定什么是大眾民意通常的做法是通過民意測驗。

　　作為人民意志的民意是一種意志(will)，意志是一個人用以控制其行為、選擇其行動方針并指向其達到一定目的的精神能力或精神力量，意志表示一種選擇行動方針的能力，意志必須是在沒有外在強制力情況下行為人自己選擇行動方針的一種意向，這種意向必須被明確表達出來。[9]意志的屬性決定了它可以成為判決的標準。而在現代社會，人民意志的適當表現形式只能是法律，審判只能依作為“人民意志”表現形式的“民意”。[10]為了區別作為輿論的民意，我們將人民意志的民意稱為“立法民意”。

　　“立法民意”和“大眾民意”是兩個不同的事物，它們的區別在于：第一，主體不同。立法民意的主體是全體人民(起碼在假設或者應然的意義上是如此);大眾民意的主體是人民中的一部分，有時是很小的一部分，例如，網民、媒體從業人員、少數權力擁有者，在扭曲的場合甚至是指個別有權人物——人大代表、政協委員、黨委書記，等等。第二，內容不同。立法民意表達的通常是規范性內容，即使是非規范的，它也具有反復的可適用性;但是大眾民意卻是非規范的，是一種意愿，一種情緒，且針對個案而發，缺乏規范性。第三，立法民意有法定的表現形式，它的形式相對確定;而大眾民意沒有一定的表現形式。第四，立法民意的內容相對確定，它以憲法、法律的形式確定下來，修改依定制，不可率性而為;而大眾民意卻飄忽不定，是一種主觀情緒，甚至是癲狂。第五，人民意志的形成要經過一定程式，而民意則自發無序地形成。

　　那么，進一步要問，大眾民意本身有什么特點呢?

　　大眾民意是一種典型的群體意識。法國大眾心理學家古斯塔夫·勒龐有精當的論述。勒龐從群體的特點談到群體觀念的特點，他指出群體有五大特點：群體是沖動、多變與急躁的，群體易受暗示易輕信，群體的情緒夸張而單純，群體偏執而保守，群體不可能是道德的。[11]群體的這種特性決定了群體觀念的特點。勒龐指出群體觀念是相互矛盾的，通常是簡單的、無意識的和情感性的;群體通常是缺乏推理能力的，雖然群體意識中也有理性，但是“群體沒有邏輯推理能力，不能辨別真偽或對任何事物形成正確的判斷。群體所接受的判斷，僅僅是強加給他們的判斷，而絕不是經過討論后得到采納的判斷。”[12]由此看來，大眾民意不應當作為審判依據是不難理解的。

　　涉案民意是大眾民意的一種，[13]它是不特定的大眾對待決案件所持有的理想判決的意愿，是對當事人的情感，等等。涉案民意除了具備上述大眾民意的一般特點以外，還具備兩個特點：事后性，它是在作為評價對象的案件事后發生的;非法律性，由于涉案民意是在法庭以外形成的，它不可能受合法性左右。相反，由于民意的情感性與法律的規范性之間的沖突，涉案民意通常具有反法律性——通常反映了背離法律的意愿。