摘要：假想防衛過當的場合，根據行為人對過當事實有無認識，可以區分為故意犯和過失犯。由于行為人在對假想侵害進行反擊時有防衛過當的認識，因此，其責任的追究，只能在其主觀認識即防衛過當的認識限度內進行，否則，有違反責任原則的嫌疑。只是在以防衛過當的規定處罰假想防衛過當時，必須注意其與通常只能作為過失犯定罪量刑而不能“減免處罰”的假想防衛之間的衡平。

　　關鍵詞 假想防衛 防衛過當 假想防衛過當，政治類職稱論文

　　一、假想防衛過當處理的司法困惑。

　　所謂假想防衛過當，是指不存在正在進行的不法侵害，但行為人誤以為( 假想) 存在，并對該假想侵害實施明顯超過必要限度的反擊，造成重大損害的行為。對假想防衛過當該如何處罰，我國刑法理論界的探討寥寥無幾，而司法實踐中卻爭議巨大，以下試從司法實踐中的兩個爭議案例展開探討。

　　案例1: “謝某某假想防衛過當案”。某日晚11 時許，被告人謝某某起身如廁，見陌生人史某某( 男， 16 歲，送奶員) 騎自行車從其家門口經過，謝某某覺得其形跡可疑，遂尾隨其后查看。見史某某向前騎至一拐角處，將自行車停靠在該處路燈下，拐進小弄至另一戶門口，用手開門旁的窗戶。謝某某跟至史某某身后約5、6 米處停下，查問史某某是干什么的，史答： “你管我是干什么的!”謝某某聽后未做聲，返身至一鄰居家，對鄰居講： “有賊，快跟我去捉賊!”并從門后取了一根晾衣用的鐵杈返回現場，見史某某正欲推自行車離開，遂用鐵杈向史某某頭部打去，擊中史某某的嘴部，致史某某7 顆牙齒脫落。隨后趕至的鄰居認出史某某系送奶員，謝某某也發現了自行車倒下后從簍筐中散落在地的牛奶瓶，才知道史某某原來是送牛奶的。經法醫鑒定，史某某的損傷已構成重傷。對于此案，檢察機關以謝某某犯故意傷害罪起訴。一審法院認為，被告人基于主觀臆斷，誤認事實上并不存在的不法侵害，出于防衛的目的而致人重傷，屬于應當預見而未預見的疏忽大意的過失，構成過失致人重傷罪，判處有期徒刑1 年。

　　宣判后，檢察機關以原判定罪不準、量刑不當為由提起抗訴，認為謝某某應以故意傷害罪定罪，處3 年以上10 年以下有期徒刑。二審法院審理后認為： 被告人謝某某由于認識錯誤，將實際上并不存在的不法侵害誤認為存在，對臆想中的不法侵害實施了防衛，并造成他人重傷，其行為屬于刑法理論中的假想防衛，是對事實的認識錯誤。謝某某實施加害行為時，雖然史某某已準備離開現場，表面上似乎基于臆斷的不法侵害已經結束，但是防衛制度的立法目的旨在保護公民的人身權利和財產權利不受侵犯，因此，謝某某在臆斷被害人史某某系小偷欲逃離作案現場時，持鐵杈擊打被害人，主觀上是出于正義的目的，其臆斷導致不法侵害也符合常理。但依照情理分析： 通常小偷受到盤問時應有驚慌表現，但被害人沒有這種表現，他有充分的時間逃離卻沒有逃離，亦未反抗;謝某某也有條件進一步核實對方身份，但他由于抓賊心切，對此應當預見因疏忽大意而沒有預見，其行為符合過失致人重傷罪的犯罪構成要件。原審人民法院認定謝某某犯過失致人重傷的犯罪事實清楚，證據充分，定罪準確，訴訟程序合法，①因此駁回了檢察院的抗訴。但這種判決結果遭到了某些學者的批評，認為“謝某某的行為成立假想防衛過當，構成故意傷害罪。控、審雙方的觀點都有偏頗之處”②。

　　案例2: “蔡某某假想防衛過當案”。2011 年9 月19 日，被告人蔡某某駕駛小客車到加油站準備加油，見身穿加油站工作服的唐某正追趕手拿挎包的被害人管某，蔡某某誤認為被害人管某是搶劫犯罪嫌疑人，遂駕駛小客車對被害人管某實施碰撞并拖行大約13 米而未采取緊急制動措施，導致被害人管某受傷，后經送醫院搶救無效死亡。當天，蔡某某向公安機關投案。警方以涉嫌過失致人死亡罪將他刑拘。該案因案情較為復雜， 2011 年12 月28 日，廣州市白云區人民檢察院將本案移送至廣州市人民檢察院審查受理，此后，市人民檢察院依法補充偵查兩次，延長審查起訴期限3 次。2012 年9 月19 日，廣州市人民檢察院在起訴書中認定，被告人應當以故意傷害罪追究刑事責任。

　　2013 年5 月27 日，蔡某某故意傷害案在廣州市中級人民法院第二次開庭。提起公訴的廣州市人民檢察院仍然堅持第一次開庭的意見。相反地，蔡某某的辯護律師則認為，蔡某某的行為屬于假想防衛，假想防衛是過失犯罪，不能以故意犯罪論處，應以過失致人死亡罪論處③。

　　歷經兩年之后的2013 年12 月19 日，廣州市中級法院做出判決，認定當事車主蔡某某構成故意傷害罪，判處有期徒刑3 年，緩刑4 年。判決理由是： 蔡某某出于見義勇為的動機欲攔截被害人，但是，被攔截的被害人既未持械，也沒有嚴重危及他人人身安全的行為，蔡某某使用車輛作為工具驅車攔截有失妥當; 在被害人欲逃離時，蔡某某變向、加速追趕，以至最大車速達到35. 9km/h，遠遠快于普通民眾通常奔跑的速度，其作為一個有多年駕駛經驗的人員，應當明知其行為會發生致人受傷的后果; 被害人被撞倒以后，蔡某某未采取緊急制動措施，以致被害人被車輛碾壓、拖行，有放任被害人受傷的故意; 因此，構成故意傷害罪。蔡某某犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕或者減輕處罰。考慮到本案確因蔡某某誤認為被害人是違法犯罪人員而不當使用車輛攔截的起因，其主觀惡性相對較小，法院決定對其減輕處罰。④ 至此，爭論了兩年之久的該案終于落下帷幕。

　　中，一審法院認為，被告人謝某某的行為成立假想防衛。理由是： 謝某某基于臆斷，將事實上并不存在的不法侵害誤以為實際存在，出于防衛的目的致人重傷，被告人謝某某對此應當預見而未預見，屬于疏忽大意的過失，已構成過失致人重傷罪。同樣，在“蔡某某假想防衛過當案”中，蔡某某的辯護律師也認為，蔡某某的行為屬于假想防衛，假想防衛是過失犯罪，不能以故意犯罪論處，應以過失致人死亡罪論處。

　　行為一旦被評價為正當防衛，就決不可能是防衛過當; 相反，行為一旦被評價為防衛過當，也就不可能再被評價為正當防衛了。因此，“防衛過當以正當防衛為前提”的說法有自相矛盾之嫌。既然前提已經被限定為“正當防衛”了，其中怎么可能出現“明顯超過必要限度，造成重大損害”的“防衛過當”行為呢? 因此，籠統地說“防衛過當以正當防衛為前提”的觀點值得商榷。

　　在日本，也有認為假想防衛過當成立過失犯的見解。但這種見解的邏輯是，對過失的緊急不法侵害的誤認導致了對故意的防衛過當結果的誤認，使得行為整體具有過失犯的特征。如庭山英雄博士認為，假想防衛過當不能簡單地說就是假想防衛和過當防衛競合，解決問題的關鍵在于明確防衛過當的性質。防衛過當的本質在于其故意，假想防衛的本質在于其過失性，在防衛過當中混入過失犯的要素是沒有道理的。從這個理由出發，庭山博士認為，誤認存在緊急不法的侵害，繼而實施了超過防衛限度行為的場合，“后一行為的偏離相當性的認識，實際上來自于前一行為的誤認，如果沒有前一個誤認就沒有后一個誤認，所以從行為整體來看的話，容易將其把握為假想防衛的一種。”瑏瑩換言之，庭山博士認為，“假想防衛過當”的場合，沒有前一對緊急不法的侵害的誤認，就不會有后面的過當的防衛行為，因此，前一個誤認對行為整體具有支配力量，使得在該行為整體上具有過失犯的特征瑐瑠。

　　上述見解，對“假想防衛過當”中行為人對超過防衛限度的事實沒有認識的場合而言倒也妥當; 但是，在行為人對過當事實有認識的場合，對錯就很難說了。因為，在行為人對過當事實有認識的場合，該種認識并不能被根據前一次誤認所形成的過失犯的特征所化解。此時，仍說該行為整體上具有過失犯的特征恐怕是不符合實際情況的。同時，按照上述見解，會得出不均衡的結論來。因為，在通常的、沒有假想前提的防衛過當的場合，只要行為人對過當事實有認識，就要作為故意犯處理; 而按照上述見解，“假想防衛過當”的場合，即便行為人對過當事實有認識，也毫無例外地要構成過失犯。同樣都是對過當事實有認識的場合，為什么在處罰上差別如此之大? 相反地，在假想防衛過當的場合，行為人具有起因上的誤認和防衛限度上的誤認兩個過錯，主觀責任更大，理當受到更重的處罰才對。因此，上述見解不僅理論上有問題，而且還會導致處罰上的嚴重失衡。

　　( 三) 二分說———本文的觀點。

　　由于單純的故意說或者單純的過失說均有偏頗之處，因此，便出現了將上述二者兼顧的所謂“二分說”。這種學說將假想防衛和過當防衛并重，認為在行為人既對不法侵害有誤認，又對防衛的必要限度有誤認的場合，排除故意，可以成立過失犯; 但行為人只是對不法侵害有誤認，而對超過防衛限度這一點沒有誤認的場合，可以按故意犯處理。

　　如日本學者前田雅英教授認為： “盡管存在緊急不法的侵害，但在超過了相當性的程度，而且，對該超過缺乏認識的場合”，“著眼于行為人的主觀方面，可以說該行為完全是基于正當防衛的認識而實施的，因此，難以對行為人進行譴責。故意要被否定，但在誤信行為相當的一點上有過失的話，應當成立過失犯。”前田教授將“盡管不存在緊急不法的侵害( 客觀面) ，但誤以為存在( 主觀面) ，并且超過了相當性程度的場合”即假想防衛過當的場合區分為兩種： 即“誤認實施相當防衛行為的場合”和“明知超過相當性而實施行為的場合”。就“誤認實施相當防衛行為的場合”而言，前田教授認為，“盡管客觀上沒有緊急不法的侵害和相當性，但( 行為人) 主觀上具有與完全的正當防衛對應的意識，在有關故意的成立與否上，沒有必要將其與通常的假想防衛區分開來”，排除故意。但在“明知超過相當性而實施行為的場合”，“即便對緊急事實有認識，但只要具有過當性的認識，就不能說( 行為人) 具備正當防衛的主觀方面，即便是假想防衛過當的場合，有過當性的認識的話，也要成立故意犯。”瑐瑡即認為假想防衛過當的場合，有過失犯與故意犯之分。我國也有學者認為，假想防衛過當的場合，在行為人既誤認不法侵害存在，又對防衛限度有誤認的，不得作為故意犯處理; 相反地，行為人只是對不法侵害存在誤認，而對超過防衛限度沒有誤認的場合，可以作為故意犯處理瑐瑢。

　　二分說是目前有關假想防衛過當的罪過形式的多數說，本文也同意這種觀點。上述單純的故意說或者過失說的問題在于，固執地堅持一種形式而排斥另一種形式，有以偏概全的嫌疑。事實上，在行為人誤認存在正在發生的不法侵害而決定進行反擊之后，假想的事實便演變為行為人實施防衛行為的動機，對于整體上的過當行為的性質已經不可能有什么影響了。假想防衛過當的整體性質，取決于后面的過當行為發生時行為人的認識( 即是否認識到行為超過了防衛的必要限度) ，正如“大義滅親、為民除害”的故意殺人罪當中，決定該行為性質的是殺人行為發生時行為人對于其行為及其后果是不是具有認識，而不是取決于行為人實施行為時的良好動機。

　　在我國，關于防衛過當的罪過形式能否包括故意，理論上尚無定論。瑐瑣傳統學說認為，防衛過當不可能是故意，特別是直接故意，瑐瑤但是，典型的防衛過當本身是指行為人認識到正遭受緊急不法的侵害而進行反擊，結果超過必要限度的場合。就反擊行為超過必要限度這一點，行為人完全可以具有認識，即故意。此時，雖說反擊行為具有防衛性質，行為人是出于防衛的動機，但從法條規定來看，即便是對不法侵害進行反擊的正當防衛，在程度上也有一定限制。加害人在進行不法侵害時，雖說其生命、身體等法益的保護程度降低，但既然法律明文規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”，則表明此時的加害人的生命、身體等法益的保護程度絕對沒有降低為“0”，即完全喪失，否則就不會有“應當負刑事責任”的要求了。既然如此，明知自己的反擊行為超過了必要限度，可能對加害人的生命、身體等造成重大損害，但仍然希望或者放任該種結果發生的場合，就要構成故意犯，這在理論上是沒有任何問題的。瑐瑥我國的司法實踐也是這樣處理的，對于防衛過當致人重傷、死亡的，通常認定為故意傷害罪。如在“韓霖防衛過當案”中，一審法院認為，韓霖面對赤手空拳追趕的王某等人，在尚未遭到再次毆打的情況下，手持匕首刺中王某，其行為系防衛不適時，已超出防衛的范疇，韓霖的行為屬于防衛過當的辯護意見不當，不予支持。據此，法院判決認定韓霖的行為構成故意傷害罪，判處有期徒刑11 年。相反，二審法院則認為，王某等人的不法侵害行為從圍攻韓霖時已經開始，且已達到有必要進行防衛的程度; 王某等人追趕韓霖的行為，是不法侵害的持續而非中止，此時韓霖所面臨的不法侵害的威脅并未消除或者減弱，即不法侵害行為正在進行。韓霖對不法侵害人實施防衛行為是適時的、必要的。

　　但該防衛行為已經明顯超過有效制止不法侵害行為的必要限度。判決認定韓霖構成故意傷害罪，判處有期徒刑7 年瑐瑦。

　　要注意的是，假想防衛過當的場合，除了故意和過失類型之外，還存在一種因為沒有罪過而不構成犯罪的類型。其存在于行為人就假想防衛和防衛過當這樣兩種違法行為均沒有罪過的場合。具體而言，就是當時的情形足以讓行為人誤認存在正在進行的不法侵害，從而激起了其本能的自我防衛動機，但在防衛的時候，“行為人在慌亂之中，根本沒有想到還有什么更溫和的方法可以使用，在防衛行為人的主觀認知中，其行為已經是符合必要性的行為。也就是說，行為人根本沒有逾越尺度的預見或者預見可能性，從而根本欠缺構成犯罪所必須具備的故意或者過失”的場合。瑐瑧換言之，行為人在假想防衛和防衛過當的時候，均沒有任何過錯，即便發生了“重大損害”，也只能作為意外事件考慮，而不能認定為犯罪。

　　三假想防衛過當能否減免處罰。

　　成立正當防衛具有限度要求，即防衛行為不能“明顯超過必要限度，造成重大損害”，否則就不是正當防衛，而是防衛過當。依據我國刑法典第20 條第2 款規定，防衛過當要負刑事責任，但是，“應當減輕或者免除處罰”。假想防衛過當具有防衛過當的一面，因此，其是否也可以享受“應當減輕或者免除處罰”的優遇便成為一個值得探討的問題。對此，我國學者對其持否定態度，理由如下： 其一，會導致過失程度更嚴重、主觀惡性較大的假想防衛過當反而比過失程度輕、主觀惡性小的假想防衛處罰還輕的不合理現象; 其二，會導致在其它情節相同的情況下，作為故意犯罪的假想防衛過當反而比作為過失犯罪的假想防衛處罰還輕的失衡現象; 其三，有悖防衛過當減免處罰的立法精神。瑐瑨筆者認為，假想防衛過當能否適用防衛過當的規定減免處罰，應當從其本身所具有的特點出發進行討論，而不能簡單地對其一概否定。

　　( 一) 假想防衛過當的學說評析。

　　關于假想防衛過當能否減免處罰，中、外刑法學者從防衛過當減免處罰的根據的角度出發，有過深入的探討，形成了不同見解。了解這些見解，對于我們判定假想防衛過當是否應適用防衛過當的規定減免處罰具有借鑒和啟發意義。

　　1. 違法性減少說的見解。

　　這種見解認為，防衛過當之所以要減免刑罰，是因為防衛過當的場合，即便超過了必要限度，但通過對緊急不法的侵害人進行反擊，產生了使行為人的正當利益得以維持的防衛效果，在這一點上，屬于違法性的減少。從這種立場來看，在客觀的正當防衛狀況( 緊急不法侵害) 不存在的時候，因為缺乏違法性減少的前提根據，不存在正當者的利益需要被維持的局面，根本不可能存在防衛過當，所以，在假想防衛過當的場合，不存在適用防衛過當的規定減免刑罰的余地。

　　對此，批判意見認為，僅以違法性減少說來說明防衛過當減免刑罰的依據是不充分的。因為，如果說防衛過當減少了客觀的法益侵害即違法性的話，則通常要給予其“應當”減免處罰的優遇，而日本刑法第36 條第2 款僅僅是規定“根據情節”“可以”減免處罰; 同時，僅以違法性減少為由，也難以對免除刑罰的情形加以說明。因為，防衛過當的場合仍具有違法性，但卻可以享受“免予處罰”的待遇，這顯然不是僅以違法性的減少所能說明的。唯一可能的解釋是，盡管造成了嚴重后果，但由于行為人主觀上沒有責任，所以要免除處罰。如此說來，完全撇開有責性，無法對防衛過當場合可以免除刑罰情形加以說明。瑑瑠因此，違法減少說所主張的“在假想防衛過當的場合，不存在適用防衛過當的規定，減免刑罰的余地”的見解是值得商榷的。

　　2. 責任減少說的見解。

　　這種見解認為，防衛過當之所以要減免刑罰，是因為其是在行為人面臨緊急不法侵害的緊迫事態下所發生的行為，行為人存在恐懼、驚愕、亢奮、狼狽等異常的心理狀態，這種心理狀態導致反擊行為超過必要限度，屬于責任即譴責可能性的減少。因此，在責任減少說看來，是不是可以作為防衛過當減免處罰，關鍵在于行為人當時是不是處于恐懼狀態。即便是假想防衛過當的場合，只要行為人在異常恐懼的心理狀態之下實施了行為，也能夠認可其責任的減少，可以適用防衛過當的規定。理由是，從行為人責任的角度來看，假想的場合和現實存在的場合，都只能追究同樣的責任。瑑瑡確實，在防衛過當的場合，既然行為超過必要限度而造成了重大損害，就表明該行為不具有合法性，沒有作為正當防衛加以正當化的余地，因此，減免的根據，只能求之于行為人主觀責任的減少。但是，完全采用責任減少說，正如上述否定說所言，結果“會導致過失程度更嚴重、主觀惡性較大的假想防衛過當反而比過失程度輕、主觀惡性小的假想防衛處罰還輕的不合理現象”。因為，假想防衛的場合，行為人在誤認緊急不法侵害的一點上具有過失的話，就要作為過失犯處罰，沒有任意減免刑罰的余地; 而假想防衛過當的場合，行為人不僅在誤認緊急不法侵害這一點上具有過失，而且在明顯超過必要限度進行反擊這一點上也有過失，即具有雙重過失，盡管如此，除了作為過失犯處理之外，還要作為防衛過當處理，享受減免處罰的優遇，確實有失均衡。

　　第三，行為人對該種防衛過當的結果難說沒有故意。就本案而言，發生這樣的結果或許并不是行為人所希望看到的，但行為人明知對一個已經結束暴力行為、正憑借兩腿在逃跑的“搶劫罪犯”采取駕車撞人這種極端方式進行攔截或者說反擊，而且最大車速達到35. 9km/h，遠遠快于普通民眾通常的奔跑速度，并且未采取緊急制動措施，以至被害人被車輛碾壓、死亡。作為一個具有多年駕駛經驗的人員，難以否定其主觀上的傷害故意( 間接故意) 。因此，就上述事實而言，可以說，被告人蔡某某的行為屬于故意的假想防衛過當，構成故意傷害( 致死) 罪。只是因為被告人蔡某某是出于防衛意思而實施該行為的，因此，即便造成了過當結果，但最終也只能在故意傷害致死的量刑幅度之內，按照刑法典第20 條第2 款的規定，享受防衛過當的待遇，減免處罰，并且不受通常的假想防衛過當的處罰限度的影響。法院最終考慮到被告人具有自首、家屬愿意代為賠償或補償等多個從寬處罰情節，判處被告人有期徒刑3 年，緩期4 年執行。應當說，這種量刑結果是妥當的。但僅憑一個自首的法定減輕處罰情節以及對被害人有補償的酌定從寬情節，就從10 年以上有期徒刑減至緩刑，減輕處罰幅度跨度太大，有過于突兀之嫌。本文所提倡的、假想防衛過當行為具有防衛過當的一面，一定條件下可以享受刑法典第20 條第2 款規定的“減免處罰”的見解，不僅可以為本判決結果提供法理依據，還可以彌補其量刑說理上的不足。