摘 要：“三權(quán)分置”制度背景下的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題，在現(xiàn)行法規(guī)范適用層面上仍然存在諸多模糊之處，在“后民法典時代”到來之時，有必要在現(xiàn)有的框架內(nèi)對各類規(guī)范進行分析和闡釋，在契合民法基礎(chǔ)理論和法政策層面價值目標的前提下推導(dǎo)出合適的規(guī)則指引?‍‌‍?‍‌‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌??‍?‍?‍‌‍?‍?‍?‍‌‍‌‍‌‍‌‍?‍‌‍?‍???‍?‍?‍?‍?‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍‌‍‌‍‌‍?。

　　關(guān)鍵詞：農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)；繼承；三權(quán)分置；土地經(jīng)營權(quán)

　　一、現(xiàn)行法規(guī)范和問題

　　..《中華人民共和國繼承法》將于2021年1月1日《中華人民共和國民法典》施行時廢止?‍‌‍?‍‌‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌??‍?‍?‍‌‍?‍?‍?‍‌‍‌‍‌‍‌‍?‍‌‍?‍???‍?‍?‍?‍?‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍‌‍‌‍‌‍?。]和2002年制定并經(jīng)歷前后兩次修訂的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱為《農(nóng)村土地承包法》）。依照這兩部法律的規(guī)定，承包收益可以依法繼承，承包人死亡而承包期未滿的林地、“四荒”土地，[..所謂“四荒”土地，即荒山、荒溝、荒丘、荒灘，可由村集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。]可以交給其繼承人依照合同繼續(xù)承包。[.. 見《繼承法》第4條，《農(nóng)村土地承包法》第32條、第54條。]

　　從其行文上看，這兩部法律對于土地承包應(yīng)得的承包收益都明確規(guī)定了應(yīng)依照繼承法的規(guī)定繼承，但對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題的表述卻顯得特別模糊，并因此在兩個問題上引發(fā)爭議：

　　（一）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是否具有可繼承性？

　　這兩部法律中所謂的“繼續(xù)承包”是不是就是“繼承”的意思？如果不是，那么立法對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承是不是持否定的態(tài)度？

　?。ǘ┺r(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人究竟是誰？

　　依照《農(nóng)村土地承包法》第3條規(guī)定，農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的“四荒”等農(nóng)村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包；其第16條規(guī)定家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶。依照這兩條規(guī)定，農(nóng)村土地有兩種承包主體：一是農(nóng)戶，即村集體內(nèi)部的家庭承包；另一種是村集體外的其他單位或個人。而《繼承法》中僅提到“個人承包”，此處的“個人”是否包含了后來的“農(nóng)戶”的概念，抑或僅指單個的自然人個體？另外，《繼承法》中所說的承包人和《農(nóng)村土地承包法》中所說的承包人的概念是否相同？

　　二、問題分析

　?。ㄒ唬┺r(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是否具有可繼承性？

　　1. 爭議觀點

　　對這個問題學(xué)界有肯定說和否定說兩種學(xué)說。由于目前肯定說的理由多是對否定說的因應(yīng)，故此本文先行對否定說的觀點進行闡明。

　　（1）否定說

　　否定說主張農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)不具有可繼承性，歸納其主要理由如下：

　　首先，依文義解釋，《繼承法》和《農(nóng)村土地承包法》的立法本意為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)不具有可繼承性。《繼承法》和《農(nóng)村土地承包法》都直接規(guī)定承包收益由繼承人“繼承”，而緊接其后對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)卻表述為由繼承人“繼續(xù)承包”，若立法本意即為允許繼承人繼承農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，則完全無需如此另做他語。[ 陳小君著：《農(nóng)村土地問題立法研究》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2012年版，第205頁。]因此，按照法律文義解釋，這里的本意應(yīng)該是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)不具有可繼承性。

　　其次，土地承包經(jīng)營權(quán)的不可繼承性是由其權(quán)利屬性決定的，但其中又有兩種不同的思考：

　　其一認為，依《繼承法》原理，繼承的客體是死者遺留的個人合法財產(chǎn)。而農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是權(quán)利人通過承包合同約定取得的對承包土地在有限期間內(nèi)的經(jīng)營管理權(quán)，本質(zhì)上屬于非財產(chǎn)性權(quán)利。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的非財產(chǎn)性屬性決定了其并非繼承權(quán)的客體，不具有可繼承性。[ 梁文書著：《繼承法及其配套新解新釋》，人民法院出版社2001年版，第284頁。]

　　其二認為，現(xiàn)代的繼承制度的核心是財產(chǎn)繼承，雖然具有財產(chǎn)權(quán)利性質(zhì)，但專屬于被繼承人，具有人身專屬權(quán)性質(zhì)不能流轉(zhuǎn)的權(quán)利，也不能發(fā)生繼承。[ 郭明瑞、房紹坤主編：《繼承法》，法律出版社2003年版，第85頁。]而農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)恰恰表現(xiàn)出廣泛的人身權(quán)屬性，有學(xué)者稱之為“成員權(quán)”，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)主體必須具備農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份。在《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱為《物權(quán)法》）未出臺之前，在實務(wù)中，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承始終被視為繼承“土地承包關(guān)系”的問題。對于“土地承包關(guān)系”，有學(xué)者主張其性質(zhì)是以承包合同設(shè)定的具有嚴格身份屬性的債權(quán)，要受到法律和承包合同的雙重限制，[ 同上，第91頁。]不得流轉(zhuǎn)和繼承。

　　第三，如果肯定土地承包經(jīng)營權(quán)的可繼承性，會導(dǎo)致土地細碎化，阻礙土地的規(guī)模經(jīng)營。受農(nóng)村傳統(tǒng)生育倫理觀念的影響，1980年嚴格的“一孩化”計劃生育政策導(dǎo)致農(nóng)村社會矛盾和沖突急劇加大，為緩和局面，從1984年開始在大多數(shù)農(nóng)村地區(qū)實行“一孩半”政策，[“一孩化”是指“一對夫婦只允許生一個孩子”的計劃生育政策。“一孩半”是指“夫妻雙方或一方是農(nóng)村居民，其夫妻僅生育過一個女孩，可以生二胎”的彈性計劃生育政策。]因此，農(nóng)村家庭子女一般在2名以上，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，即意味著原來有一戶承包經(jīng)營的土地將被分割為兩戶以上，這必然造成土地在分割后愈發(fā)狹小，無法形成現(xiàn)代農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)濟，農(nóng)業(yè)成本居高不下。[ 劉信業(yè)：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律問題研究》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第5期，第88～92頁。]

　　第四，如果肯定土地承包經(jīng)營權(quán)的可繼承性，會破壞農(nóng)民的社會保障制度?？梢韵胍?，如果繼承人為本村集體經(jīng)濟組織中的另一個家庭中的成員（已經(jīng)與原家庭“分戶”），會導(dǎo)致其擁有多份土地承包經(jīng)營權(quán)，享受數(shù)倍于本村其他村民的福利；如果繼承人是村外人員，則會“侵奪”成員利益。[ 劉保玉、李運楊：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題探析》，載《北方法學(xué)》2014年第2期，第11頁。]

　　（2）肯定說

　　肯定說主張農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)具有可繼承性，綜合其理由如下：

　　首先，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)決定了其具有可繼承性。2007年制定的《物權(quán)法》規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)屬于用益物權(quán)。作為一項完整且合法的財產(chǎn)權(quán)利，其可繼承性是天然的。[ 張鈞：《土地承包經(jīng)營權(quán)繼承法律問題研究》，載《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2010年第2期，第74頁。]

　　其次，法律允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，繼承是流轉(zhuǎn)方式的一種。我國《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包法》以不完全列舉的方式規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)有哪些流轉(zhuǎn)方式。最高人民法院物權(quán)法研究小組的觀點認為繼承也應(yīng)該屬于流轉(zhuǎn)方式之一。[ 黃松有主編、最高人民法院物權(quán)法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第386頁。]

　　第三，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人的集體身份不會妨礙權(quán)利的繼承。從《農(nóng)村土地承包法》第36條來看，土地承包經(jīng)營權(quán)在本村內(nèi)部的流轉(zhuǎn)只需要向發(fā)包方備案即可，幾乎沒有限制?‍‌‍?‍‌‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌??‍?‍?‍‌‍?‍?‍?‍‌‍‌‍‌‍‌‍?‍‌‍?‍???‍?‍?‍?‍?‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍‌‍‌‍‌‍?。對于向農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以外的人進行的轉(zhuǎn)讓，《農(nóng)村土地承包法》雖然規(guī)定了更多的限制條件，但仍然是允許的。因此所謂“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”的“人身屬性”，并非和承包者個人身份密切相連，而是和“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員”的集體身份密切聯(lián)系，并不會阻礙繼承的發(fā)生。[ 汪洋：《土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題研究》，載《清華法學(xué)》2014年第4期，第136頁。]

　　第四，因為農(nóng)村土地家庭承包經(jīng)營權(quán)具有社會保障功能就剝奪農(nóng)民的繼承權(quán)，是對農(nóng)民的不公。家庭土地承包經(jīng)營權(quán)確實具有社會保障功能，但這種功能并非國家另外賦予，而是農(nóng)民作為集體經(jīng)濟組織成員享受集體財產(chǎn)所有權(quán)的應(yīng)有權(quán)利，這種權(quán)利的保障福利功能并不能否定其可繼承性。既然城市市民作為社會福利的“房改房”“福利房”可以繼承，那么對農(nóng)民得到的福利進行限制不得繼承是不公平的，作為一項合法的財產(chǎn)權(quán)利就應(yīng)該能夠被繼承。[ 郭明瑞：《也談農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題》，載《北方法學(xué)》2014年第2期，第17頁。]

　　2. 簡評

　　在2007年《物權(quán)法》出臺之后，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承否定說關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)屬于非財產(chǎn)性權(quán)利或是屬于債權(quán)的觀點無疑顯得陳舊和過時。主張肯定說的觀點雖也回答了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是否因其人身屬性不可繼承，以及家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承可能給其社會保障性帶來的破壞性問題，但承包人必須具備農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的“集體身份”的要求即使不會導(dǎo)致完全否定繼承，也無疑會對繼承產(chǎn)生限制；而在駁斥繼承損害農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的社會保障功能的論述中，以強調(diào)“個體的公平”取代“整體的公平”的觀點也顯然較為牽強。對于合法的財產(chǎn)權(quán)利是不是就一定可以成為遺產(chǎn)可以被繼承的問題，2020年5月頒布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱為《民法典》）繼承編第1122條的規(guī)定已給出了否定的答案。[《民法典》第1122條規(guī)定，遺產(chǎn)是自然人死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，但依照法律規(guī)定或者根據(jù)其性質(zhì)不得繼承的遺產(chǎn)不得繼承。]同時，肯定說也無法反駁以文本解釋方法解讀《繼承法》與《農(nóng)村土地承包法》相關(guān)條文所得出的否定繼承結(jié)論，以及繼承可能導(dǎo)致土地細碎化阻礙規(guī)模經(jīng)營的否定理由。

　　另外，從農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)肯定說和否定說的觀點交鋒來看，雙方爭議焦點主要集中在家庭承包的農(nóng)地其承包經(jīng)營權(quán)的可繼承性上。對于以其他方式承包的“四荒”土地，對承包人的身份并無必須為本村集體經(jīng)濟組織成員之限制，其取得完全遵循市場規(guī)則，在內(nèi)容上也基本不承載任何社會保障功能，作為一種較為單純的用益物權(quán)，其可繼承性爭議不大。

　?。ǘ┱l是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人？

　　1. 爭議觀點

　　關(guān)于誰是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)利主體，亦存在爭議。

　?。?）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利主體是農(nóng)戶

　　這種觀點由于有明確的法律規(guī)定作為依據(jù)，因此占有優(yōu)勢地位?！掇r(nóng)村土地承包法》第3條和第16條明確農(nóng)村土地除了不宜由家庭承包的“四荒”土地外，承包方為本集體的農(nóng)戶。所以對具有可繼承性的林地承包經(jīng)營權(quán)來說，戶主或者農(nóng)戶內(nèi)部其他部分成員死亡，并不發(fā)生繼承問題?‍‌‍?‍‌‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌??‍?‍?‍‌‍?‍?‍?‍‌‍‌‍‌‍‌‍?‍‌‍?‍???‍?‍?‍?‍?‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍‌‍‌‍‌‍?。只有在農(nóng)戶全部成員發(fā)生死亡的情況下才會產(chǎn)生繼承問題。繼承開始的時間應(yīng)以農(nóng)戶最后一名成員死亡時間為準。需要進一步斟酌的只是繼承人的范圍究竟應(yīng)該僅僅是農(nóng)戶中最后一名死亡的成員的繼承人，還是應(yīng)該包括農(nóng)戶內(nèi)部全部成員的繼承人？對于這個問題黃松有主編的《農(nóng)村土地承包法律、司法解釋導(dǎo)讀與判例》執(zhí)前一種意見，[ 同上。]但也有部分學(xué)者傾向于后者，認為更加符合繼承法的立法精神。[ 劉保玉、李運楊：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題探析》，載《北方法學(xué)》2014年第2期，第12頁。]

　　《繼承法》之所以會使用“個人承包”的概念，如前所述，則是因為當時尚未將家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制政策正式納入法律當中，術(shù)語不嚴謹，不符合政策內(nèi)容和實際情況所致。這里所說的“個人”，指的是相對于“集體”的“個體”，大概相當于其后《農(nóng)村土地承包法》中的“農(nóng)戶”。從《農(nóng)村土地承包法》開始，農(nóng)村土地家庭承包經(jīng)營權(quán)人的法律表述就統(tǒng)一為“農(nóng)戶”。

　?。?）農(nóng)村土地家庭承包經(jīng)營權(quán)利主體形式上是農(nóng)戶，實質(zhì)上為個人

　　這種觀點著眼于農(nóng)村土地承包實際情況的分析和對《農(nóng)村土地承包法》的具體條文作法意解釋。首先，其認為由于農(nóng)村土地家庭承包的實際情況并非是以家庭（農(nóng)戶）為單位在一個村集體里面均分土地，而是以集體所有的土地總量除以集體全部成員數(shù)量的平均數(shù)，按照每個家庭（農(nóng)戶）的人口數(shù)來分配土地。家庭人口多的，承包土地也就多。因此承包土地的實際上是家庭中的成員個體，而不是以家庭做為一個整體來承包土地。[ 參見程宗璋：《關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的若干問題》，載《中國農(nóng)村經(jīng)濟》2002年第7期，第56～63頁；楊立新主編：《民商法理論爭議問題——用益物權(quán)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第220頁；崔建遠著：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心（下冊）》，清華大學(xué)出版社2011年版，第510頁等。]其次，此觀點還分析了《農(nóng)村土地承包法》相關(guān)條文，認為農(nóng)村土地承包的著眼點始終都落在家庭成員個體身上，而非家庭整體。《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定每個村民都可以平等承包本集體的土地；集體經(jīng)濟組織應(yīng)將依法開墾的新地、依法預(yù)留的機動地、依法收回和承包方依法自愿交回的土地承包給集體的新增人口；承包期內(nèi)，婦女結(jié)婚或者離婚，在進入新的集體經(jīng)濟組織取得新的承包地之前，原集體不得收回其原承包地。[ 參見《農(nóng)村土地承包法》第5條、第19條、第29條、第31條規(guī)定。]這些規(guī)定都表明《農(nóng)村土地承包法》始終是以個人作為農(nóng)地家庭承包經(jīng)營權(quán)的實質(zhì)主體，而農(nóng)戶僅僅是形式上的主體。[ 韓志才著：《土地承包經(jīng)營權(quán)研究》，安徽人民出版社2007年版，第150～155頁。]

　　2. 簡評

　　從現(xiàn)行法規(guī)范體系來看，“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利主體是農(nóng)戶”的判斷擁有明確的法律規(guī)定作為支持，即使是執(zhí)反對觀點的學(xué)者們曾報以希望的《民法典》，在其第11章《土地承包經(jīng)營權(quán)》中也并未改變承繼自《物權(quán)法》《農(nóng)村土地承包法》“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”的表述。[ 見《物權(quán)法》第124條，《農(nóng)村土地承包法》第1條，《民法典》第330條。]雖然“農(nóng)村土地家庭承包經(jīng)營權(quán)人形式上是農(nóng)戶，實質(zhì)上為個人”的判斷符合對法律條文進行法意解釋的推導(dǎo)規(guī)則，但還需要在法律規(guī)則系統(tǒng)內(nèi)做進一步的闡釋與調(diào)適，以使得其和《農(nóng)村土地承包法》第16條“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶”之明確規(guī)定及基于此判斷業(yè)已形成的相關(guān)的規(guī)則體系不相沖突。

　　三、現(xiàn)行法立場——規(guī)則指引

　　綜上可知，對于土地承包經(jīng)營權(quán)的相關(guān)繼承問題，我國現(xiàn)行法規(guī)范的立場可以分析歸納如下：

　　第一，以其他方式承包的“四荒”土地的土地承包經(jīng)營權(quán)具有可繼承性，應(yīng)無疑義。對于以農(nóng)戶為主體的農(nóng)村土地家庭承包，戶主雖然死亡，農(nóng)戶作為承包單位并沒有消亡，承包權(quán)并不轉(zhuǎn)移。其他農(nóng)戶成員仍然可以繼續(xù)以農(nóng)戶的名義承包。土地承包經(jīng)營權(quán)是全體家庭成員準共有的財產(chǎn)權(quán)，并不是死亡的戶主的個人遺產(chǎn)，農(nóng)戶中的其他成員繼續(xù)承包也并非繼承。

　　第二，對于林地類型的家庭承包經(jīng)營權(quán)可以發(fā)生繼承，但所謂“承包人死亡”指農(nóng)戶內(nèi)的家庭成員全部死亡，即發(fā)生“絕戶”的情況，最后死亡的農(nóng)戶成員的繼承人可以在余下的承包期內(nèi)繼承林地承包經(jīng)營權(quán)；以個人（有的農(nóng)戶僅有單個成員）承包的，遵循同樣的規(guī)則；對繼承人的身份不做限制，只要求其中若有具備農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營能力的繼承人具有優(yōu)先權(quán)，并對其他繼承人進行經(jīng)濟補償。

　　四、“三權(quán)分置”下的土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)的繼承問題

　　“三權(quán)分置”即是在農(nóng)村土地所有權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)“兩權(quán)分離”的基礎(chǔ)上，再從土地承包經(jīng)營權(quán)中分立出土地經(jīng)營權(quán)。在保障農(nóng)民土地收益的前提下促進土地流轉(zhuǎn)，能夠避免因為土地制度劇烈改變給農(nóng)民的生活和農(nóng)村社會帶來的損害，同時也能避免因我國地少人多造成的土地細碎化，推進土地規(guī)模經(jīng)營，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率，降低農(nóng)業(yè)成本，提高我國農(nóng)產(chǎn)品的競爭力。這對于我國農(nóng)業(yè)增效、農(nóng)民增收，建設(shè)新農(nóng)村和保障國家糧食安全具有重要意義。2014年中央“1號文件”首次提出“三權(quán)分置”的改革思路，并逐步明確和充實了其政策內(nèi)涵。同年11月修正《行政訴訟法》，“農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)”即首次入法。2018年《農(nóng)村土地承包法》修訂，通過法律完整確認了“三權(quán)分置”農(nóng)地制度改革。2020年編撰的《民法典》也再次在物權(quán)編中確認了“三權(quán)分置”制度。那么在“三權(quán)分置”模式下農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題又會發(fā)生哪些規(guī)則演變？

　　劉 誠